香港特別行政區 訴 江忠發

HCMA514/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2005年第514號

（原荃灣裁判法院案件2004年第3554號）

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期 ： 2005年7月7日

裁判日期 ： 2005年7月25日

判 案 書

1.上訴人江忠發被控兩項控罪： 第一控罪：「代理人串謀索取利益」；第二控罪：「代理人串謀接受利益」，兩項控罪均違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第9(1)(a)及12(1)條，及香港法例第200章《刑事罪行條例》第159A及159C條。上訴人否認控罪，經審訊後被裁判官裁定兩項控罪罪名成立。就每項控罪上訴人被判處監禁8個月，同期執行。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.本案案情，簡而言之，是上訴人乃萬碩合樂聯營工程顧問公司(下簡稱「萬碩合樂」)的工程督察，他就一項隔音工程為主要職員。控方指他與一名由另一公司借調到萬碩合樂工作的司機(控方第一證人)串謀，向一些承建商提供關於有權進行該隔音工程的住戶的資料，以索取回佣。上訴人的僱主及控方第一證人的僱主絕不容許屬下員工在其工作所接觸的事項上向任何人索取或收受任何利益。

3.控方指控方第一證人根據與上訴人的串謀，收取了一名承建商何錦輝先生(下稱何先生)(本案的控方第五證人)一張100,000元的支票，作為上述回佣的定金。

4.控方的證據包括下述：

(i)	主要的證據來自上訴人的合謀人，即上述司機(控方第一證人)的證詞，和他呈遞他說是上訴人交給他的磁碟(控方證物P17)，磁碟內載有關於有權進行該隔音工程的住戶的資料；
(ii)	三份沒受爭議的上訴人的會面記錄(控方證物P20-P25)；
(iii)	同樣沒受爭議的是上訴人與何先生的一段電話錄音(控方證物P26-P27)；
(iv)	雙方承認案情(控方證物P28, P30, P31, P32)；及
(v)	其他證據，包括承認案情內所述的證物，如文件、磁碟及磁碟的內容等。

辯方案情

5.上訴人行使權利，選擇不出庭自辯或傳召證人。他只透過其代表大律師的盤問，否認曾參與任何不法勾當。

上訴理由

6.上訴人代表馮振華大律師提出六論點。指定罪不安穩。

(1) 論點(一)

7.原審裁判官並未充分考慮控方主要證人(即控方第一證人)的可信性。馮大律師指既然原審裁判官指控方第一證人的證詞不能依賴 ，此理應包括控方第一證人所指的證物(電腦磁碟)為上訴人所給予此說法。

(2) 論點(二)

8.原審裁判官既然接受該證人可從其他途徑獲得其聲稱由上訴人所提供的電腦磁碟，但又未曾排除該些可能性，則不應斷言該等證物來自上訴人。

(3) 論點(三)

9.該證人雖聲稱上訴人曾將密碼相告，但這只屬夫子自道，並無其他證據支持。況且，控方確認當該證人向廉署提供該電腦磁碟時，他本人不能將其開啟。既然控方第一證人的證詞本身不能依賴，客觀上他又不能開啟該電腦磁碟，則疑點利益應歸於上訴人，原審裁判官不應就此論斷上訴人曾將密碼相告。

(4) 論點(四)

10.舉證責任在控方，原審裁判官不應僅因不相信上訴人在警誡下的回應而作出對上訴人不利的推論。

11.馮大律師針對原審裁判官指上訴人在第三次會面時所說的解釋時「含糊其詞」，與他之前的表現截然不同，所說的理由也不「令人信服」，「如果上訴人不是曾參與了不可告人的事，不會如此反應」，馮大律師指裁判官沒有解釋他何以認為上訴人「含糊其詞」。

12.馮大律師引用終審庭案例HKSAR v. Lau Chi Wai, FACC4/2004指當裁判官指上訴人的說法不合理時，應能「畫龍點晴」指出不合理之處，而非含糊其詞，求其蒙混過去。在處理品格良好的上訴人時更應如是 。

13.馮大律師指即使原審裁判官認為上訴人在警誡下的所說法不可信，亦祇是關乎上訴人的「可信性」。裁判官不能因上訴人的說法不可信而對辯方作不利的推論。  馮大律師引用案例HKSAR v. Mo Shiu Shing, CACC6/1998支持他的論點。

14.馮大律師指即使裁判官認為上訴人說法不可信，亦應僅止於此，不能因此便說上訴人必然參與「不可告人的事」。此構成對上訴人不利的推論，在陪審團審理的個案中，此已構成不當指引(misdirection)了。

(5) 論點(五)

15.原審裁判官並未充分考慮該證人證詞中的“固有不可能性”(inherent improbability)。馮大律師列出五項他指是固有不可能性的證據。

(6) 論點(六)

16.原審裁判官僅因該證人持有該電腦磁碟和開啟密碼，便總結成該證人證詞可靠。這是將舉證責任置於答辯一方的錯誤做法。馮大律師列出裁判官就此方面的裁定，指裁判官的說法是要上訴一方去解說有關磁碟及密碼的來歷。

答辯人的回應

17.代表答辯人的高級政府律師林少明就上訴理由作出回應。

(1) 論點(一)

18.上訴人似曲解了原審裁判官的意思。裁判官並無說控方第一證人不能依賴，他只是說他需要有支持性的證據，才能依賴控方第一證人的證詞。(林律師引述裁斷和判處理由書第56-57段。)

19.林律師指原審裁判官所指的支持性的證據包括有關的電腦磁碟，開啟密碼及上訴人和何先生(控方第五證人)的電話談話。

(2) 論點(二)

20.原審裁判官基於以開啟電腦磁碟必須有密碼為由，已排除了控方第一證人可能得到電腦磁碟的其他途徑，例如控方第一證人在借用黃小姐的電腦時私下下載，或盜用了她放在沒有上鎖的抽屜內的磁碟。(林律師引述裁斷和判處理由書第70-73段。)

(3) 論點(三)

21.原審裁判官是在「分析評估了整體證據後」才指出「雖然磁碟和密碼來自上訴人這說法，只來自控方第一證人自己，[裁判官]認為[控方第一證人]這方面的證詞是可信的。」(見裁斷和判處理由書第77段。)

22.林律師指經耳聞目睹控方第一證人作供及接受辯方的盤問，再分析評估了整體證據後，原審裁判官是完全有權信納控方第一證人這方面的證詞的。林律師指法官審案時，有權相信證人的某些供詞或不相信其某時供詞已屬成例，實毋庸置疑。

(4) 論點(四)

23.原審裁判官並無因不相信上訴人在警誡下的回應而作出對上訴人不利的推論。事實上，原審裁判官是明顯基於信納控方第一證人的證據而將上訴人定罪的(林律師引述裁斷和判處理由書內的第80，84，85，86，87及88段。)

(5) 論點(五)

24.林律師指上訴人指原審裁判官並未充分考慮第一控方證人證詞中的「固有不可能性」(inherent improbability)，此批評似流於空泛。他指事實上，從原審裁判官對整體證據(包括第一控方證人的證詞)分析評估的小心謹慎，己充分考慮了控方第一證人證詞的可信性及其不可信之處。

(6) 論點(六)

25.原審裁判官是因有關的支持性證物(主要為電腦磁碟及開啟密碼)而相信第一控方證人證詞的主要部分。這不等於是將舉證責任置於答辯一方。

裁決

26.在本案，控方第一證人是主要的證人；他亦是污點證人，在獲得免予起訴情況下作供。控方第一證人在作證時尚未被判刑。裁判官在作出裁斷時已清楚提醒他本人要顧及控方第一證人有期望得到減刑此誘因而出庭作證，裁判官亦了解這類證人為了減刑很多時不能抗拒不誠實作供的誘惑。

27.裁判官在裁斷陳述書第46段詳細列出控方第一證人作證時就很多事項予人有「躲閃迴避」的感覺，及案中有影響其誠信的因素。裁判官指「除非有足可支持控方第一證人向上訴人作出指控的證據，否則[裁判官]認為控方第一證人的證詞不能依賴」。明顯看來，裁判官認為若沒有其他證據支持控方第一證人的證供，他是不會單單依賴控方第一證人的證供來將上訴人定罪的。

28.裁判官繼而考慮整體證供，留意是否有「支持證據」。裁判官亦正確指出該支持證據是並不需要符合作為佐證(corroboation)此要求的。

29.裁判官非常依重有關磁碟方面的證供。本席現將有關理據列出(上訴綜卷第46頁) :

「	58.	控方第一証人在審証前數天，才向廉政公署提供了一張他聲稱是上訴人於案發時交給他的磁碟。廉政公署曾在控方第一証人的家搜查良久，但找不到這必然是搜查目標的物件。控方第一証人說，他相信自己離監禁之期不遠，在收拾居室時，無意中再找到這磁碟。
	59.	辯方力陳控方第一証人在這方面並不誠實，亦反映他一點也不可信。
	60.	控方第一証人自己也說 ，上訴人吩咐他這磁碟是重要的物件，使用後最好棄掉，他也要求承建商如此做，但他自己卻沒有這樣做，也沒有解釋為何沒有這樣做。若他在庭上所言屬實，那他便是將磁碟放在隱密的地方，廉政公署搜查不到，連他自已也忘記了放在那褢。辯方認為，控方第一証人其實是將該磁碟放在家外其他地方，正如他建議何先生做的一樣。
	61.	控方第一証人早在2004年9月7日，便在法庭承認控罪，當時他己表明會為控方作証，本席認為他實在無必要故意延遲交出這重要的証物。本席也不認為証人如辯方指，其實他在最近才取得磁碟，因為這說法與整體証據並不吻合。本席相信控方第一証人這方面的証詞，相信磁碟是最近才尋回的。
	62.	控方指若沒有上訴人的參與共謀 ，控方第一証人根本沒法得到有關資料，提供給承建商，以換取利益。辯方力陳，証據顯示，就算上訴人沒有任何參與，控方第一証人作為地盤的合約司機，也大有機會私下取得有關資料。本席深明舉証責任在控方，辯方沒有任何舉証責任，若証據出現合理疑點，上訴人便不應該被判有罪。
	63.	隔音工程如何進行，政府如何資助，和其他的細節，在小冊子有詳盡介紹，該小冊子在辦事處內輕易得到。
	64.	辦事處的傳真機號碼也一樣，因為它印在上訴人的名片上，而名片在辦事處和其他途徑也輕易可以取到。
	65.	辯方這些觀點，本席是認同的。
	66.	辯方也指出，控方第一証人有地盤工作經驗，知道這方面的運作，本席不認為這本身可令控方第一証人有能力獨自誘使他人為他提供利益。話雖如此，本席不會忽略這經驗是控方第一証人的優勢。本席也留意到，控方第一証人的妹妹是地盤總工程師的秘書。
	67.	辯方也指出控方第一証人在接送職員時，可以從他們的談話得到有關資料，亦可知道工程進度。本席顧及了這可能性，但畢竟這論點帶有相當揣測成份。無論如何，就算在車程中有這類談話，控方第一証人所得的資料只會是片面的。再者，控方第一証人需要駕駛，也不可以過份分心。
	68.	至於住戶的名單，並不如表面般保密，因為開會時會列印出來，交到各與會人士手中，然後一份會存放在沒有鎖的文件柜中，多餘的還會放在廢紙箱拋棄掉。辯方指出，控方第一証人大可從這些途徑得到住戶名單。本席認為這些機會微乎其微，控方第一証人就算處心積慮，他只是一名司機，也不能知道行政細節，例如何時開會、文件放那褢。而且要在適當的時機把握到機會，也是非常的巧合。要不被察覺，也不容易。
	69.	況且，在上訴人手上的不只是名單，還有磁碟。這重要的証物，是控方第一証人作為合約司機的工作範圍內不能得到的。
	70.	控方第一証人指磁碟是上訴人指使他取得的，辯方除了否認外，還指出控方第一証人可能得到磁碟的其他途徑，例如控方第一証人在借用黃小組的電腦時私下下載，或盜用了黃小姐放在沒有鎖的抽屜內的磁碟 。
	71.	但有一點必須注意，開啟有關檔案是一定要密碼的，密碼只有上訴人，控方第三証人和控方第四証人知道。
	72.	黃小姐說當她借她的電腦給控方第一証人使用時，習慣上必定關閉所有開啟了的檔案後，才供他使用。她會否曾經忘記關閉呢？除非她說謊，否則她就算曾忘記了，事後也必然會知道。況且，黃小姐說她很少使用這檔案，控方第一証人在使用黃小姐的電腦時，剛巧接觸到開啟了的涉案檔案的機會，是極微的。本席也不相信，控方第一証人會在毫無把握取得有關資料時，已四處向人提出這計劃。
	73.	本席沒有忽略，黃小姐也說，她只是將磁碟放在她沒鎖的抽屜內，控方第一証人因為不時使用她的電腦，是有很多機會可盜取的，但如上所述，開啟檔案必須密碼，單單取得磁碟是沒有用的。
	74.	正常來說，控方第一証人不會知這那檔案的密碼，他說是上訴人告訴他的。控方第三和第四証人都說沒有將密碼透露他人，本席信納他們的証詞。辯方指出，控方第一証人並非沒有可能從其他途徑知道，例如黃小姐初期便曾因忘記了密碼而詢問他人，控方第一証人可能因而得知。該密碼並非如表面般複雜，只是在公司名字前加上兩字母。雖然如此，以辯方所述的方式得知密碼的機會微乎其微。黃小組很少開啟該檔案，控方第一証人不能預料她何時會這樣做，詢問密碼只是一瞬間的事，控方第一証人剛巧在場聽到，機會絕無僅有。
	75.	証據顯示坊間有破密碼軟件出售，但這些軟件的詳細功效如何，沒有証據；案中亦沒有証據，這些軟件可以用來開啟涉案這加了密碼的檔案。
	76.	雖說控方第一証人對電腦有相當認識，但沒有証據他懂得開解密碼，也沒有証據，他的家中和他的電腦內有破解密碼的軟件。
	77.	總括上述，在分析評估了整體証據後，雖然磁碟和密碼是來自上訴人這說法，只來自控方第一証人自己，本席認為他這方面的証詞是可信的。」

30.雖然馮大律師在本席席前力陳細訴控方第一證人證供是如何不可靠、不可信，但本席可見裁判官清楚知悉辯方的論點(事實上馮大律師在裁判官席前所作的詳盡結案陳詞亦將各論點巨細無遺地向裁判官指出)。 裁判官是事實裁斷者，他小心考慮所有證供證據，清楚知悉控方第一證人就「磁碟」方面的證供可被「攻擊」之處，他最終裁定控方第一證人就磁碟的證言可信可靠。本席認為他的裁定合情合理，本席無理據作出干預。

31.裁判官認為控方第一證人有關磁碟的證供「支持」控方第一證人向上訴人提出的指控，本席裁定他此舉並無不妥。

32.裁判官在裁斷陳述書列出第二點「支持」控方第一證人指控的證據(上訴綜卷第50頁)

「	78.	此外，本席也顧及上訴人和何錦輝在2002年8月14日的電話談話。
	79.	為何上訴人要何先生和控方第一証人聯絡呢？為何他說在電話商談不方便呢？上訴人在第三次會面時所作出解釋時含糊其辭，與他之前的表現截然不同，所說的理由(見謄本第177，181，187，189，191段一控方証物P25)也不令人信服，本席一點也不相信他。如果上訴人不是參與了不可告人的事，不會如此反應。若他並非和控方第一証人合伙，又甚會叫何先生聯絡控方第一証人呢？控方第一証人在公司只是司機，與有關工程拉不上任何關係。
	80.	本席認為，上述這兩點足以支持控方第一証人向上訴人提出的指控，因此，雖然控方第一証人很多方面都令人懷疑他的誠信，但總括所有証據，本席信納，控方第一証人對上訴人作出的指控的主要部份，是可信和足可依賴的。他在這方面的証據一直堅定，沒生矛盾，他所說的，以整體情況來說，是合情合理的。」

33.裁判官在考慮了上訴人在會面時的反應，認為上訴人在第三次會面時所作的解釋不可信。基於該段為一混合供詞(mixed statement)的開脫部份，裁判官是有權不信納上訴人該開脫部份的。

34.令本席關注的是裁判官看來並非單就該開脫部份不給予任何比重，而是繼而指「如果上訴人不是參與了不可告人的事，不會如此反應」。

35.誠然，裁判官並無指出何謂「不可告人的事」；但無可否認，「不可告人的事」是含有貶義之詞。裁判官清楚指出除非有足可支持控方第一證人向上訴人作出指控的證據，否則他認為控方第一證人的證供詞不能依賴。裁判官列出的第二項支持證據(即上訴人與第五證人的電話對話)時，作出「如果不是上訴人參與了不可告人的事，不會有如此反應」此看法，裁判官是否將他此看法對上訴人作出不利猜測，繼而將不利猜測納入「支持」證據而將上訴人定罪呢？

36.本席詳細參閱了上述裁斷陳述書後，可見裁判官所依賴的第二「支持」點是上訴人與何先生的電話對話內容。裁判官指出為何上訴人會要求何先生與控方第一證人聯絡？為何上訴人在電話說商談不方便？雖然裁判官在考慮上訴人作開脫部份時的表現，作出上述看法，但裁判官依賴的是若非上訴人與控方第一證人合夥，上訴人是不會着何先生聯絡控方第一證人的。裁判官亦指出控方第一證人祇是司機，與有關工程拉不上關係。裁判官並非依賴他對上訴人的看法—即「如果不是參與了不可告人的事，不會如此反應」—而作出對上訴人不利的推斷。

37.至於馮大律師所列出的五項「固有不可能性」情況，本席經考慮後，認同林律師的見解。本席不認同馮大律師的陳詞。

38.總括而言，裁判官清楚知悉控方第一證人證供不足或令人疑慮之處，他恰當地找尋「支持」控方第一證人證供的證據。他裁定有關磁碟是足以支持控方第一證人證供的證據。他清楚知悉有關磁碟方面的證供，尤其是辯方對控方第一證人證供所作的攻擊。裁判官考慮了所有情況，裁定控方第一證人就磁碟的證言可信可靠，排除了其他的可能性、他的做法絕無不妥善之處。裁判官亦在經考慮後，依賴上訴人與何先生的電話內容作為「支持」控方第一證人指控上訴人的證供。本席不認同馮大律師指裁判官的判詞「含糊其詞」「不令人信服」此論點。

39.裁判官清楚知悉上訴人是品格良好的人，他小心考慮所有證供證據，在經過深思熟慮後，裁定控方在毫無合理疑點下證明上訴人干犯兩項控罪。裁判官從無將舉證責任置於辯方。定罪並無任何不安穩之處。

40.基於上述理由，本席下令上訴駁回，維持原判。

控方 ： 由律政司高級政府律師林少明代表香港特別行政區。

辯方 ： 由黃律師事務所轉聘馮振華大律師代表。