曹元緒 訴 申訴專員

HCAL 31/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

憲法及行政訴訟2005年第31號

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主審法官：高等法院原訟法庭法官張舉能（公開聆訊）

聆訊日期：2005年9月27日

判案書日期：2005年10月6日

判案書

事實

1.2001年10月21日，申請人就一宗他聲稱發生在1991年律敦治醫院的鍋鑪“打炮”事故，向申訴專員投訴勞工處行政失當。申請人不滿勞工處處理其就該聲稱之鍋鑪事故所作之投訴的手法，及其所作出之調查和結論。此外，申請人亦投訴勞工處沒有回覆他的信件及投訴。

2.2002年4月24日，申訴專員經審研投訴後，判定勞工處沒有行政失當，故將結論回覆予申請人。

3.申請人不滿意申訴專員之結論，曾多次去信要求專員重新考慮他的投訴。2004年3月10日，申請人亦再向專員遞交一封日期為2003年11月11日的信件，指勞工處一麥姓職員在處理他的投訴個案時“蓄意說謊”。2004年3月16日，申訴專員回覆申請人，表示個案已終結，再無任何可置評之處。

4.2004年6月14日，申請人針對專員在2004年3月16日所給予他的回覆，向法庭申請許可，以提出司法覆核申請。

5.2004年7月28日，法庭就司法覆核許可申請舉行聆訊。在專員向法庭承諾會視該日期為2003年11月11日之信件為一新的投訴而重新予以考慮後，並在雙方同意的情況下，法庭頒令擱置申請人的司法覆核許可申請。

6.按專員對法庭所作出之承諾，專員處理申請人日期為2003年11月11日之投訴，並決定展開全面調查。2004年10月19日，專員去信申請人告知其進行全面調查之決定，並將一份由專員根據申請人所提供之資料而擬就的“投訴摘要”，隨信夾附以供申請人參閱。

7.該投訴摘要指出申請人之投訴乃是指勞工處麥姓職員“蓄意說謊”。投訴摘要列出申請人的投訴背景及其指稱麥姓職員“蓄意說謊”之理據。

8.2004年10月26日，申請人給專員回信，提供兩方面之補充資料，即申請人聲稱三名有關之証人的聯絡資料及1991年5月鍋鑪事故發生後的一些事情及談話。

9.2005年2月17日，專員去信申請人，夾附專員批核的調查報告。根據報告，投訴不成立。報告簡述申請人提供的背景資料，分析投訴的深層背景，簡介專員所作的調查工作，並逐點回應申請人指麥姓職員“蓄意說謊”的理據。報告最後對申請人的投訴作出一些評論。如前述，報告的結論是投訴不成立。在報告的附件中，專員亦將投訴人的說法、勞工處的回應及專員的評論，以表列方式作出撮要。

司法覆核許可申請

10.2005年3月17日，申請人再度提出司法覆核許可申請，針對專員的調查報告，要求法庭頒予司法覆核之濟助。

11.根據申請人的表格86A，他所申請的濟助有兩方面。第一，申請人要求法庭頒令撤銷專員在調查報告內所作出之結論。申請人指專員在重新決定麥姓職員“有否蓄意誤導”之前，須依循程序傳召三名証人和他本人作証並監誓。第二，申請人指設立申訴專員之《申訴專員條例》(《香港法例》第397章) 抵觸《基本法》，因而“停止生效”，故專員之調查結果實為“無效”。

(1) 專員是否應傳召証人並監誓？

12.就第一方面，本席必須指出是次之司法覆核許可申請，所針對的是專員2005年2月的調查報告；而該調查報告所處理的，乃是申請人在其日期為2003年11月11日之投訴信件的指稱，即麥姓職員在處理申請人投訴關於1991年5月的醫院鍋鑪事故時“蓄意說謊”。換句話說，申請人所指稱的1991年醫院鍋鑪事件只是背景。他所指稱麥姓職員“蓄意說謊”才是實質的投訴，需要申訴專員調查處理；而那亦是是次司法覆核許可申請的事實內容。

13.就該方面，如前述，申訴專員已根據申請人所提供的資料，擬就投訴摘要。該投訴摘要清楚列出投訴內容並背景及理據。同時，申訴專員亦將摘要提供給申請人參考，而申請人在收到摘要後亦有向專員提出補充資料。

14.亦如前述，在表格86A內之“所尋求的濟助”一欄內，申請人亦清楚列出他所要求的乃是專員重新決定麥姓職員是否“蓄意誤導”。

15.另一項要留意的事情是：根據表格86A，申請人指專員理應傳召証人（或他本人）作証並監誓，目的並不是耍他們提供証據，以找出1991年據稱的鍋鑪事故，是否真的發生或怎樣發生。如前述，1991年的所謂鍋鑪事故只是整件案件的背景，與麥姓職員是否“蓄意說謊”，又或專員的調查報告是否有可藉司法覆核予以挑戰的地方並無直接關係。申請人指專員理應傳召証人（或他本人）作証並監誓，目的乃是要証明他們的地址、電話是正確的，他們並沒有退休或離港居住，和麥姓職員從來都沒有跟他們聯絡過。

16.在弄清楚是次許可申請的主題和申請人所尋求的濟助後，本席現考慮申請人指專員在調查麥姓職員是否“蓄意說謊”時，並沒有傳召三名証人或他本人作証監誓乃是一錯誤決定的指稱。申請人指証人都是有地址及電話可以聯絡，並且沒有退休或移民離開香港。麥姓職員在勞工處調查有關被指稱的事故時，並沒有就事故之發生聯絡証人收集有關之資料，便貿然作出結論，指稱事故從沒有發生。申請人指稱那種做法不單止錯誤，實牽涉麥姓職員“蓄意說謊”。申請人的指稱乃是因為麥先生曾說“有些証人可能已退休或離港居住，傳召証人有實際困難”。

17.專員在其報告中，如下處理申請人上述方面之投訴及論據：

“	19.	勞工處解釋，投訴人引述麥先生說話的時間是在二零零一年，而按投訴人的聲稱「打炮事故」是發生於一九九一年。麥先生的說話所指是在一般情況下，要研訊一宗聲稱在十多年前發生的事故，會因為證人或退休或不再居港，而致傳召證人有實際困難。麥先生的解釋，純為合理的邏輯性推論。
	20.	本署接納該處的解釋。麥先生並沒有指明李漢賢先生或利潔儀女士「退休或離港」，故本署認為，不能指麥先生「說謊」。”

18.本席認為申訴專員的結論，在公法的角度來說，並不能說是不合常理或屬於Wednesbury 案例內所說的不合理。更重要的是，本席認為專員的結論的對錯，與專員是否需要或應該傳召証人作証並監誓，以証明他們的“地址、電話是否正確”，以及他們有沒有“退休或離港居住”，又或麥姓職員是否有“實際聯絡過”他們，兩者之間並無必然或直接之關係。問題的重點是麥姓職員是否“蓄意說謊”。專員認為麥姓職員並非“蓄意說謊”的結論，並不排除該職員在作出聯絡証人與否的決定時，或許犯上判斷上或疏忽性的錯誤的可能性。麥姓職員能否與証人取得聯絡或是否曾聯絡過証人，又或他是否應該聯絡証人等等，與該職員是否“蓄意說謊”並無必然關係。

19.換句話說，即使能証明証人一直都能夠聯絡上，並沒有退休或移民，亦即使能証明麥姓職員從來沒有與他們聯絡過，亦不能因而証明麥姓職員是“蓄意說謊”，更不能因而証明專員所作出的結論，即麥姓職員沒有“蓄意說謊”，在公法的角度來說是不合常理或不合理的。既然如此，專員是否選擇傳召証人作証乃是她的酌情權問題 (見《申訴專員條例》第13條)﹔以本案案情而論，專員在該方面的決定，並沒有公法上不妥當的地方。

20.附帶一提: 申訴專員的報告內亦處理申請人在其投訴中所依賴的各個其他理據，該部份的報告並不是表格86A內所尋求的濟助的針對範圍，故本席不需在此作出論述。

21.本席認為，即使在進一步考慮或調查之後，申請人亦未能提出任何具爭辯性的論據，指出專員選擇不傳召三名証人（或申請人本人）作証或監誓的決定，在公法的角度來說，是犯上任何的錯誤。

(2) 《申訴專員條例》和專員的設立與任命是否抵觸《基本法》？

22.至於表格86A內所指，《申訴專員條例》抵觸《基本法》，故在1997年回歸之後已“停止生效”，而專員2005年的調查決定實屬“無效”，本席認為即使在進一步考慮或調查後，該些指稱亦並不具有任何可爭議性。

23.申請人指有關條例是在1988年所訂定的，申訴專員亦根據條例第3條所設立。然而《基本法》並沒有就申訴專員之設立作出任何的規定，這與《基本法》第57條及第58條對設立廉政公署及審計署監督政府之運作完全不同。申請人亦指申訴專員屬政府首長級“D8”職位，但並非由中央人民政府所任命，故抵觸《基本法》第48(5)條。此外，申請人亦質疑現任申訴專員是否擁有外國居留權，可能抵觸《基本法》第101條之規定。

24.如前述，申請人正確地指出《申訴專員條例》是在1988年訂定的。《基本法》第一百六十條訂明，在特區政府成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同《基本法》抵觸者外，採用為特別行政區法律，如以後發現有的法律與《基本法》抵觸，可依照《基本法》規定的程序修改或停止生效。根據《全國人民代表大會常務委員會關於《基本法》第160條處理香港原有法律的決定》（日期為1997年2月23日），有14條原有法例被決定為與《基本法》相抵觸，在回歸後不採用為特區政府的法律。該14條法例詳列於該決定之附件一。《申訴專員條例》並不包括在上述14條法例之中。

25.該決定之附件二亦列出香港原有法律中，有一些條例及附屬立法的部份條款抵觸《基本法》，故在回歸後不能採用為特別行政區法律。《申訴專員條例》內的條文並不在附表二所列出的法律條例之內。

26.不單如此，本席亦認為雖然《基本法》第四章內就政治體制之規定，並沒有明文訂出申訴專員的設立，但那並不表示《申訴專員條例》或申訴專員的設立與《基本法》相抵觸。申請人指《基本法》明文列出廉政公署及審計署之設立，並廉政專員及審計署署長之任命及不能擁有外國居留權的要求都是正確的，然而那並不表示申訴專員的設立及任命乃是抵觸《基本法》。

27.本席認為申訴專員與廉政專員或審計署署長之間的一個重大分別，乃是廉政專員及審計署署長都是受聘於政府的：見《廉政公署條例》（《香港法例》第204章）第8(4)條及《核數條例》（《香港法例》第122章）第5條之規定。相比之下，申訴專員並非是政府的僱員或代理人，亦不享有政府的地位、豁免權或特權：見《申訴專員條例》第6B(1)條之規定。反之，申訴專員乃是“單一法團”，屬永久延續，並可以該法團名稱起訴或被起訴：見《申訴專員條例》第3(1)和(2)條之規定。

28.既然如此，《基本法》第四章第一、二和六節內就特區之政治體制、行政長官、行政機關、政府主要官員和公務人員作出規定時，並沒有就申訴專員的設立及任命等等作出任何規定，不足為奇。

29.申訴專員的薪酬與政府首長級“D8”官員的薪酬相同，並不表示專員是政府官員或公務人員。專員的薪酬是行政長官所決定的：見《申訴專員條例》第3(5)條。

30.同理，既然申訴專員並非政府官員或公務人員，其任命的規定或是否需要沒有外國居留權作為任命條件之一，與政府主要官員、廉政專員或審計署署長在《基本法》內之有關規定不同，亦毫不為怪。本席認為斷不能因而說《申訴專員條例》或申訴專員的職位，與《基本法》有任何抵觸之處。

31.本席認為申請人之第二方面的論點，即使在進一步考慮及調查後，亦毫無爭辯性，本席不予接納。

四封書信與案情重點無關

32.在口頭聆訊時，申請人亦提及一共四封書信（即兩封日期為2004年7月27日之信件、一封日期為2004年8月8日之信件及一份日期為2005年9月22日由申請人呈交法庭的信件）。本席在考慮過信件內容，申請人的陳詞及專員方面之回應陳詞後，毫無困難地認為該些信件與是次司法覆核許可申請所牽涉的題目、及表格86A內所尋求的濟助毫無關連。如前述，是次許可申請所牽涉之重點，乃是專員就申請人投訴麥姓職員“蓄意說謊”所作出的調查和結論，其他的事情都是背景和枝節。本席認為上述數份信件的內容及性質均是背景性的，與本席需要在是次許可申請所處理的問題，無直接關係，亦不影響本席就上述兩方面濟助所作出的考慮及結論。

命令

33.基於上述所有原因，本席撤銷是次許可申請。就訟費方面，本席頒下暫准命令：是次申請之訟費由申請人支付予申訴專員；除非雙方能就訟費數目達成協議，否則交由聆案官予以評定。除非與訟任何一方在本判案書頒布後14天內，向法庭提出申請更改暫准訟費命令之內容，否則在14天過後，該命令便自動成為絕對命令。

申請人：無律師代表，親自出庭應訊

答辯人：無律師代表，由申訴專員公署總調查主任王達明代表出庭應訊