陳錦雅及另外80人 對 入境事務處處長

[Chinese Translation —中譯本]

FACV 13/1998

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴1998年第13號

（原上訴法庭民事上訴1998年第40號）

________________________

________________________

________________________

判案書

________________________

終審法院首席法官李國能：

1. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。

終審法院常任法官烈顯倫：

2. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。

終審法院常任法官沈澄：

3. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。

終審法院常任法官包致金：

4. 本案81名上訴人當中，69名是由起訴監護人代表的未成年人，其餘12人則為以正常方式起訴的成年人。81名上訴人全部來自內地，部分上訴人持雙程證來港，獲准有限期留港，但卻逾期逗留。其他上訴人則在未獲授權下被帶入境。第46、48及58名上訴人於1997年7月1日後抵港，其餘78人則在該日期前抵港。不管怎樣，這批上訴人現時全部身在香港，亦一律被入境事務處處長（“處長”）下令遣返內地。他們全部聲稱享有本港居留權，因此抗拒被遣返內地。此事帶出多個問題，但本上訴只關涉其中一個問題︰一名兒童的父或母即使是在該名兒童出生之後而非僅限於在其出生之前取得《基本法》第24條第（二）類下的香港永久性居民身分，該名兒童是否仍能憑藉其父或母的身分而成為第24條第（三）類下的香港永久性居民？

5. 此問題的答案不僅影響本案81名上訴人，現在及將來亦會影響許多其他人。各名上訴人認為此問題的答案應是“肯定”的，處長則認為答案應是“否定”的。原訟法庭法官祁彥輝於1998年1月26日裁定答案是“肯定”的，並判各名上訴人勝訴；但上訴法庭（由高等法院首席法官陳兆愷、副庭長黎守律及副庭長馬天敏組成）在日期為1998年5月20日的判決中推翻祁彥輝法官的裁決，裁定答案是“否定”的，並判處長勝訴。此問題現被帶到本院席前，而本席在處理此問題時會謹記其廣泛影響。

居留權

6. 本港的憲法《基本法》第三章詳述了香港居民的基本權利及責任，而第24條成為第三章中的首條，實為理所當然，因為該條文述明誰人享有香港居留權，而一個地方的居留權是一項根本權利，無居留權的人士無法享用該地方所提供的所有基本權利。究其原因，一個地方的居留權是被當地法律視為可以稱該地為家、可隨意進出當地及可無限期在當地逗留的權利。

賦予永久性居民

7. 在香港，法律將此項主要權利賦予永久性居民。世界各地的憲法均向其管轄範圍內的所有人給予全面的憲法保障，但最大程度的權利則留給其公民。本港的憲法倣效此項全球模式，但把獲賦權者稱為永久性居民而非公民。《基本法》第24條規定六類永久性居民，並向他們所有人（不管屬何類別）賦予本港居留權連同其他可在本港享有的一切權利（唯一限制是只有具備中國公民身分的人士方可擔任某些官職）。

8. 第24條第二段如此界定該六類香港永久性居民︰

“（一） 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；

（二） 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；

（三） 第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；

（四） 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；

（五） 在香港特別行政區成立以前或以後第（四）項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女；

（六）  第（一）至（五）項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人。”

關鍵事實

9.  經參照《基本法》第24條第（二）及第（三）類的文意後，以下發生在本案全部81名上訴人身上的關鍵事實須予注意︰

(1)  他們全屬中國籍。

(2)  他們全部在香港以外（即內地）出生。

(3)  他們每人的父親都屬於第（二）類香港永久性居民，即在香港通常居住連續七年或以上的中國公民（本席順帶一提，本案其中25名上訴人的母親恰巧亦屬第（二）類香港永久性居民，雖然此事對本案結果不會產生任何影響）。

(4)  所有上訴人的父或母都是在有關上訴人出生之後才成為香港永久性居民，因為他們的父或母都是在其上訴人子女出生之後才在本港通常居住連續七年。

10. 因此，本上訴的結果繫於上述第(4)項事實會否令到本案上訴人以至其他身處同樣情況的人士不能成為第（三）類下的香港永久性居民。

對立論據

11. 上訴人一方辯稱，香港永久性居民的子女是由香港永久性居民所生的子女，不管有關的父或母是在其子女出生之前還是之後成為香港永久性居民。處長一方則辯稱，除非有關的父或母在其子女出生之前已成為香港永久性居民，否則其子女不屬由香港永久性居民所生的子女。

符合自然字義的詮釋

12. 在上訴法庭的判詞中，高等法院首席法官說“重點肯定在於出生”。副庭長黎守律認為︰“永久性居民‘所生’的準則，毫不猶疑且理所當然地指向出生時間”。副庭長馬天敏則表示，第24條的用語“針對出身、父母的身分、出生地方及出生本身”。然而，本席認為第（三）類必須使用“所生”一詞，因為這個類別包括在香港以外出生的人士。“所生”一詞不管涵蓋或不涵蓋何等其他事宜，都必定涵蓋所生子女。本案81名上訴人全部都是由其身為香港永久性居民的父或母所生的子女，而各名上訴人所依賴的便是其父或母的香港永久性居民身分。

13.  純粹為着體現有關字詞的當然涵義，本席認為各名上訴人所提出的詮釋是正確的。

14. 本席現解釋為何持上述看法。以任何父或母及其所生子女為例，假如有人問該名子女是否其父或母所生，答案必然是“肯定”的。現同樣以上述父或母及其子女為例，但加上該名父或母是香港永久性居民的事實，假如有人問該名子女是否由香港永久性居民所生，答案當然仍會是“肯定”的。沒有人會停下來查問該名父或母何時成為香港永久性居民，因為就有關字詞的通常涵義而言，這個問題與有關子女是否由香港永久性居民所生並不相干。

亦符合立法目的之詮釋

15. 上述當然涵義體現了第24條的一項明顯目的。第24條透過一名享有香港居留權的父或母賦予其子女同樣權利，藉以達致以下目的︰使有關子女能夠來港與其父或母一起，從而使家庭得以團聚。假如需要有進一步基礎以支持上述目的之存在，則可參看《人權法案》第19(1)條。這項條文逐字複述《公民權利和政治權利國際公約》（“該公約”）第23(1)條，規定：“家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護”。《基本法》第39條則規定“[該公約]適用於香港的有關規定繼續有效”。就此人道目的而言，有關的父或母是在其子女出生前或出生後取得本港居留權並不重要。

16. 在案例Minister of Home Affairs v Fisher [1980] AC 319中，樞密院所考慮的是百慕達的憲法。Wilberforce勳爵在宣告樞密院的意見時指出（見該案彙編第330頁B至E），雖然包括該公約在內的國際文書在百慕達並無法律效力，但其對百慕達憲法背後的立法方針所產生的影響仍不能漠視，因為該等文書必然會在有關法律草擬人員的心中浮現。香港所受的影響遠比百慕達的情況大，因為正如上文所述，《基本法》第39條使該公約第23(1)條在香港具憲法效力。

典型人口增長

17.  高等法院首席法官在拒絕接納上訴人一方就第24條而提出的詮釋時表示︰

“根據該項詮釋，假如一名長者在香港連續居住七年後成為香港永久性居民，則他在中國大陸的所有子女都會憑藉第24(3)條而自動成為永久性居民。按此道理，則其每名子女的每名子女都會有權根據同一條文申請取得永久性居民身分。這個‘族譜’的人數會增長至難以想像的地步。本席認為，這不可能是《基本法》的立法意願。《基本法》草擬者的意願顯然不是基於某名譬如說年近八旬的人因多年前曾在香港連續居留七年而成為香港永久性居民，而使到數以千計在中國大陸出生的人有一天亦成為香港永久性居民。”

18. 上述例子指出一名長者的數以千計在內地出生的後人有一天會成為香港永久性居民，但沒有說明該“一天”會在多久後才出現。第（三）類並不包含受第（一）類和第（二）類涵蓋的人士的孫子女：孫子女並非其祖父母“所生”。在內地出生的孫子女除非及直至其父母中最少其中一人已在香港通常居住連續至少七年，否則不屬第（三）類的涵蓋範圍。這段七年居住期適用於隨後在內地出生的每一代人。

19. 不管如何，在內地出生的後代是否香港人口增長的主要因素，實值得商榷。假如上述例子中的長者的子女在香港定居，則他們的子女頗有可能會在本港出生，隨後每一代亦然。但香港人口透過一代又一代的人在此出生和長大而增長的模式，正是世界各地人口增長的典型模式。

20. 本席不打算舉例（不管是否極端的例子）說明處長所提出的詮釋如獲接納後可以產生的情況。本席只須指出，該項詮釋如獲接納，必會導致以下情況湧現：兄弟姊妹之中部分人享有香港居留權，部分人則不然，因為有些人是在其父或母在本港通常居住連續七年之前出生，有些人則於其後才出生。

21. 本席仍須考慮處長一方提出的兩項辯據。

關於中英聯合聯絡小組的辯據

22.  其中第一項辯據涉及中英聯合聯絡小組。處長一方對於這項辯據的表述方式，可見於處長的案由述要陳述書的其中兩段，其內容如下：

“ 假如對於《基本法》第24(3)條的真正詮釋存有任何含糊之處或疑問，則第2號條例附表1第2(c)段給予該項條文的釋義事實上亦反映根據《聯合聲明》設立的聯合聯絡小組的協議，而該項法例亦被推定意圖體現一項國際協議的條文。

再者，在法律上，在解釋一項國際條約時，須顧及締約各方其後就該條約的釋義或其條文的適用範圍而達成的協議：見《維也納公約》第31(3)條。不管是否有任何含糊之處，這項法則都適用。”

23. 對於這項辯據的第一部分，本席的回應相當簡單：第24條的用詞及其明顯目的均顯示上訴人一方的詮釋正確，根本無含糊之處或疑問。至於辯據的第二部分，答案來自本院首席法官今天在終院民事上訴1998年第14、15及16號中宣告判決時就中英聯合聯絡小組及《維也納公約》而發表的意見。顧及處長所提出的事宜並不表示必須接納他的詮釋。

24. 本席藉此機會表明，在理解本席在本判案書中就上述事宜或其他事宜而表達的所有觀點時，當然須受制於本院在上述案件的判決中全體一致發表的意見。

關於漏洞的辯據

25.  處長的第二項辯據撮述於其案由述要陳述書的以下一段：

“ 作為交替辯據，處長認為，假如《基本法》第24(3)條並無說明有關子女在出生之時其父或母是否須為香港永久性居民（按《基本法》第24(1)及24(2)條所界定），則此漏洞可以（及已經）由立法機構填補。”

26. 對於這項辯據，本席的回應更加簡單。雖然第24條沒有述明出生時間，但在這方面並無出現漏洞。按照能夠體現第24條的目的之當然釋義，根本毋須理會出生時間。

違憲的附加字詞

27. 《1997年入境（修訂）（第2號）條例》於1997年7月1日通過。這項修訂條例藉著其第5條廢除《入境條例》（香港法例第115章）附表1，並代之以新的附表1，其第2(c)段的內容實質上與《基本法》第24條第（三）類相若，但包括以下並無出現在第（三）類中的字眼：“而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權。”本席會稱之為“附加字詞”。

28. 代表處長的資深大律師馬道立先生在提出辯據期間承認，即使藉著附加字詞引入“出生時間”的限制符合憲法，但在附加字詞中使用“居留權”概念仍屬違憲。馬先生作出上述承認 — 而本席認為此舉正確 — 的理由如下：香港過往並無居留權這樣東西，有的只是入境及留在香港的權利。即使出現居留權這樣東西後，任何人也不能純粹基於身為在本港出生的中國公民或在本港通常居住連續七年或以上而取得該項權利。

29. 當然，假如附加字詞的唯一毛病在於使用“居留權”一詞，則此毛病極易消除，所需的只是修改法例，放棄使用該詞，並改為提述中國公民身分再加上在香港出生或在香港通常居住連續七年或以上的規定。

30. 然而，使用該詞並非附加字詞的唯一毛病。假如在第24條的詮釋上，處長的詮譯錯誤而各名上訴人的詮釋正確，則“出生時間”的限制即屬違憲。基於上文所述理由，本席認為處長的詮釋確實錯誤而各名上訴人的詮釋確實正確，上述毛病亦不能藉著修訂法例補救。

結果

31. 原訟法庭法官祁彥輝持上述看法，且基於該看法而宣告附加字詞違反《基本法》第24條。上訴法庭將該項宣告作廢，本席認為這是錯誤的做法。附加字詞確實違反《基本法》第24條，原因不僅是使用“居留權”一詞，這個毛病可以立法方式補救；另一更根本的原因是引入“出生時間”的限制，而這個毛病無法藉立法方式補救。因此，附加字詞無可挽救地違憲及無效。

32. 本席裁定各名上訴人上訴得直。然而，基於上文所述理由，原審法官所作宣告的內容可能會引起誤解，因此本席不會純粹恢復該宣告。本席現作出下列宣告：

(1)  每一名上訴人均可憑藉其父或母屬《基本法》第24條第（二）類下的香港永久性居民的身分而成為第24條第（三）類下的香港永久性居民，不管其父或母是在有關上訴人出生之前或之後取得該身分。

(2)  《入境條例》（香港法例第115章）附表1（該附表由《1997年入境（修訂）（第2號）條例》引入）第2(c)段所載的“而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權”一句違反《基本法》第24條，因而違憲及無效。

33. 上述宣告適用於本案所涉的憲法質疑，本席既毋須也不宜在本案中就附表1的其他部分作出任何宣告。要注意，附表1第2(a)段採用與《基本法》第24條第（二）類相同的字詞，然後加入以下限制：“而在其出生時或其後任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權”。雖然在本案中並無作出任何表明該項限制違憲的宣告，但這並不表示它符合憲法。

34. 訟費方面，本席命令：(i) 與訟每一方各自承擔其本身在本院及下級法庭招致的訟費，及(ii)各名上訴人在本院及下級法庭招致的訟費須按照《法律援助規例》評定。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

35. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。

終審法院首席法官李國能：

36. 本院一致裁定上訴得直，並作出本院常任法官包致金在其判詞中標題為“結果”的部分所列明的宣告及訟費令。

上訴人：由資深大律師李志喜女士及大律師吳靄儀女士（由Messrs Pam Baker & Co延聘）代表

答辯人：由資深大律師馬道立先生及大律師霍兆剛先生（由律政司委聘）代表

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]