鄭經翰及另一人 對 謝偉俊
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[Chinese Translation – 中譯本] 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴2000年第12號 （原上訴法庭民事上訴1998年第170號） ________________________
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________________________ 判案書 ________________________ 終審法院首席法官李國能： 1. 本席完全同意本院非常任法官李啟新勳爵的判詞。 言論自由 2. 言論自由（或發表自由）是一項對香港這個文明社會極其重要的自由，並獲《基本法》（第27條）給予憲法保證。作出公允評論的權利則是言論自由的一項最重要元素。 3. 在一個極度重視言論自由並藉憲法保證保障言論自由的社會中，法庭在考慮和推進普通法原則的發展時不應按照狹義處理“公允評論”抗辯：見案例Eastern Express Publisher Ltd v. Mo Man Ching (1999) 2 HKCFAR 264第278頁。法庭應採取寬鬆的方法，以協助全面體現對關乎公眾利益的事宜作出公允評論的權利。 給予陪審團書面指示 4. 在本上訴中出現對陪審團使用書面指示的問題。此事在會同陪審團進行的民事和刑事審訊均會發生，而本院如在此問題上作出某些指引，可能會對主審法官有幫助。 5. 本案主審法官曾向陪審團派發超過十頁資料。此舉完全出於好意，因為涉案爭議點相當複雜，所以主審法官試圖藉派發資料而協助陪審團。有關資料的內容說明了關乎陪審團須決定的各項爭議點的法律原則和舉證責任。主審法官在作總結期間提到有關爭議點時，把相關資料派發給陪審團，繼而詳細解釋該等資料所涵蓋的各項事宜。主審法官並無就有關資料的內容徵詢與訟雙方的代表大律師的意見，事實上，她並無通知大律師她會向陪審團派發資料，而他們與陪審團於同一時間獲悉此事和收到資料。本席認為，主審法官沒有事先將上述資料的內容通知大律師，做法並不恰當。 6. 在民事和刑事審訊中，假如案情複雜，則主審法官可能會認為適宜就總結詞所涵蓋的事宜向陪審團提供一份說明，以期協助陪審團。當然，是否提供此份說明，完全由主審法官在顧及涉案情況後作出決定。有關說明應為總結詞的一部分，主審法官亦應向陪審團解釋有關說明有何目的以及該份說明如何構成總結詞的一部分。本案主審法官已做到這一點。 7. 假如主審法官決定使用此說明，通常應在大律師開始作結案陳詞之前的一個合理時間內向他們派發該說明，以供他們考慮。本案主審法官並無做到這一點。正如刑案案例R v. McKechnie (1992) 94 Cr. App. R. 51第63頁指出，此做法有助達到兩個目的。 8. 首先，大律師將有機會就有關說明及可能對其內容作出的修改向法官陳詞。主審法官固然有權決定是否同意該等陳詞，但他應在大律師開始作結案陳詞之前告知他們自己對該等陳詞的看法。其次，大律師將得知主審法官在作總結時打算如何處理有關說明所提到的事宜，因而將可在作結案陳詞時顧及法官的想法。 訟費 9. 正如非常任法官李啟新勳爵指出，關於“惡意”爭議點的法律論據只在上訴法庭及本院席前提出，並無在主審法官席前提出。無人曾在主審法官席前提出第(3)及(4)項所詳述的動機在法律上不會使“公允評論”抗辯無效。 10. 在此情況下，本席會作出以下暫准訟費令：(1)不就與訟雙方在主審法官席前招致的訟費作出訟費令，(2)答辯人應支付兩名上訴人在上訴法庭及本院所招致的訟費。 11. 與訟任何一方如欲反對此項暫准命令，應由今天起計21天內將書面陳詞送交本院（並將副本送交其他與訟方）。本院將根據在此段期間內收到的書面陳詞作出決定。假如本院在此段期間屆滿後仍無收到任何書面陳詞，則上述暫准命令即成為絕對命令。 終審法院常任法官包致金： 12. 本席同意本院非常任法官李啟新勳爵的判詞。由於本席完全同意其內容，因此即使本院與上訴法庭在一項極具重要性及事實上具憲法重要性的法律觀點上有分歧，本席仍不打算提出任何個人意見。本席亦同意本院首席法官的所有意見。 終審法院常任法官李義： 13. 本席同意本院非常任法官李啟新勳爵及首席法官的判詞。 終審法院非常任法官羅弼時爵士： 14. 本席同意本院非常任法官李啟新勳爵及首席法官的判詞。 終審法院非常任法官李啟新勳爵： 15. 這宗源自一項誹謗訴訟的上訴，帶出一項關於“公允評論”抗辯的重要法律論點。此項抗辯的名稱令人產生誤解，“評論”或“誠實評論”會是較為恰當的名稱。但在本判詞中，本席會無奈地沿用該傳統術語。 公允評論：客觀限制 16. 為辨明受爭議的論點，本席須首先列出一些關於此項抗辯的元素的不受爭辯事宜。此等事宜獲確認已久，可分為五點。首先，有關評論必須涉及一項關乎公眾利益的事宜。今時今日，公眾利益不能局限於狹窄的範圍：見Denning勳爵在案例London Artists Ltd v. Littler [1969] 2 QB 375第391頁所言。 17. 其次，有關評論必須可被辨認為評論，而非基於事實的詆毀。假如有關的詆毀是關乎事實，則須尋求其他抗辯理由，例如“有理可據”或“特權”。圍繞事實與評論之間的區別的學說，可說是多不勝數。就本案的目的而言，本席只須指出，視乎相關背景情況，一項陳述可以是事實與評論兩者其中之一。在一宗新南威爾士州的案例Myerson v. Smith’s Weekly (1923) 24 SR (NSW) 20第26頁，Ferguson法官舉出一個簡單的例子：
18. 第三，有關評論必須基於真實的或受特權保護的事實：見案例如London Artists Ltd v. Littler [1969] 2 QB 375第395頁。假如有關評論所宣稱依據的事實未獲證實為真實或並非在享有特權的情況下發表，則不能提出“公允評論”抗辯。 19. 接着，有關評論必須以明示或暗示方式至少大致上指出其所針對的事實為何。讀者或聽者應可自行判斷有關評論是否有充份事實根據。 20. 最後，有關評論必須可以是由一名誠實的人作出的，不管該人可能如何偏頗及其看法如何誇張或固執：見Porter勳爵在案例Turner v. Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Ltd [1950] 1 AER 449第461頁就英國上訴法院民事庭庭長Esher勳爵在案例Merivale v. Carson (1888) 20 QBD 275第281頁所表達的一項意見而作出的評論。有關評論必須與其所批評的標的事宜有直接關係。不喜歡一名藝術家的風格，並不構成抨擊其道德或行為舉止的理由。然而，批評者在譴責其所反對的事情時，無須拐彎抹角，他有權以辛辣的筆觸作出合法的批評：見首席法官Jordan在案例Gardiner v. Fairfax (1942) 42 SR (NSW) 171第174頁所言。 21. 上述各項便是“公允評論”抗辯的外在限制。有意依賴該項抗辯的被告人，有責任證實有關評論符合該等限制，從而屬於有關抗辯的適用範圍。 惡意 22. 事情並非僅止於此。被告人提出的理據即使符合上述限制，亦不一定成功。原告人仍可藉著證明被告人“受惡意驅使”（借用一項古老的說法）作出其評論而推翻（“反駁”）該項抗辯。 23. 麻煩正正由此而生。按通常用法，“惡意”帶有怨恨或惡感的含意，但按法律用法，該詞並不例必有此含意。“惡意”的法律用法有時帶其普遍涵義，有時則不然。該詞的涵義並不明確。綜觀歷史，即使在誹謗法的範疇內，“惡意”亦帶有不止一項涵義。一向以來，誹謗在於“虛假地及惡意地”發表被指構成誹謗的言詞。就此而言，“惡意”純粹指發表有關言詞是故意和在無合理辯解下作出的不當行為：見Bayley法官在案例Bromage v. Prosser (1825) 4 B&C 247第255頁所言。上述涵義有時被稱為法律上的惡意，以示與事實上的惡意有所區別。然而，即使“事實上”的惡意（亦稱顯明惡意或實際惡意）亦可涵蓋並不屬於通常語義所指的惡意的思想狀態。就“受約制的特權”抗辯而言，情況便是如此。難怪Bramwell勳爵將“惡意”一詞形容為“這個不恰當的字眼”：見案例Abrath v. North Eastern Railway Co (1886) 11 App Cas 247第253頁。 24. 本上訴帶出的問題是：就“公允評論”抗辯而言，惡意有何涵義？在此問題上，有兩點是毋庸置疑的。首先，惡意是主觀的，這有別於本席剛才所述的“公允評論”抗辯的外在限制。該等限制是客觀的，而惡意關乎被告人的思想狀態。其次，惡意涵蓋被告人並非真正持有其所發表的看法的情況。換言之，被告人在作出誹謗性的評論時並非誠實地行事，因為他作為個人看法提出的事實上並非確屬其個人看法，而只是偽稱如此。該等陳述不受法律保護。法律只會在上文所述的客觀限制內保護發表意見的自由，而不會保護偽裝意見的辱駡。 本上訴所涉的法律爭議點 25. 本上訴帶出一項對本訴訟的結果至關重要的原則性論點：在法律上，即使在被告人確信其評論為正當的情況下，可否仍存在惡意？具體來說，有關爭議點是：一名被告人表述其誠實地持有的意見的目的（例如其目的是造成傷害 —— 正如政客試圖對其政敵造成損害 ——或純粹出於怨恨），可否使他喪失“公允評論”的抗辯的保護？ 26. 一般人會認為，上述關於經常被採用的“公允評論”抗辯的基本爭議點，應在很久之前已獲得解決。但事實並非如此。就“受制約的特權”抗辯而言，“惡意”的涵義已獲全面分析，其中最值得注意的是Diplock勳爵在案例Horrocks v. Lowe [1975] AC 135中的言論。然而，就“公允評論”而言，則尚未有類似闡述。事實上，過去150年以來，關於上述議題的司法討論出奇地少。大部分教科書均傾向認為，一名誠實的被告人所提出的抗辯，不論是“受制約的特權”還是“公允評論”，均可因其發表相關言論的動機而變成無效。英國的誹謗委員會曾於1975年發表報告，當中指出，根據目前的法律，任何人如不誠實或罔顧後果，“或受怨恨、惡感驅使，或受任何其他間接或不當的動機驅使”，即屬有惡意地行事：見第153段。在本上訴中，各名被告人對此項法律觀點提出質疑。 區先生被逮捕和獲釋的始末 27. 本席在進一步討論上述議題之前，必須說明本案的始末及上述法律爭議點如何產生。本案源於一椿在當時頗為轟動的事件。1991年9月，受僱於Select Tours International Co Ltd為導遊、且在該公司上班僅數週的區永祥先生，被指派帶團到菲律賓。1991年9月7日，當旅行團成員在馬尼拉機場接受海關檢查時，區先生與一名旅行團成員黃銓明先生連同該團的其他成員因被指販運俗稱“冰”的毒品而被逮捕。區先生和黃先生在菲律賓法院被檢控，其後更被判罪名成立及被判終身監禁。 28. 上述事件在香港引起公眾高度關注。有些人相信區先生和黃先生是無辜的，並成立不同群組發起運動尋求使他們獲釋。該等群組包括旅遊業拯救小組，Select Tours是小組成員之一，而本案原告人謝偉俊先生則擔任小組的名譽法律顧問。謝先生是一名事務律師。第一被告人鄭經翰先生曾成立另一群組。此外，還有其他人士為達致同一目標而舉行多項其他活動。 29. 由於各個群組發起運動聲援，區先生和黃先生結果於1996年7月獲菲律賓政府釋放，並在謝先生、鄭先生和其他人陪同下凱旋返港。不同人士均欲在成功爭取區先生和黃先生獲釋回港一事上邀功，這是可以理解的。 有關電台節目 30. 在此期間，Select Tours已於1991年12月2日終止僱用區先生。因此，在他回港後，便出現以下問題：他應否根據自己在菲律賓被逮捕和服監禁刑期時是在履行僱員職責為理由而就他在當地被監禁的期間向前僱主索償？鄭先生及其他人顯然積極鼓勵區先生提出申索，但謝先生則建議他不要這樣做。 31. 1996年8月1日，鄭先生和林旭華先生一同主持一個接聽聽眾電話的電台清談節目，該節目在由香港商業廣播有限公司營運的商業電台的中文頻道播出。當時鄭先生和謝先生已在上述拯救行動一事上針鋒相對，林先生則沒有參與拯救行動，在此之前與謝先生亦沒有交往。該節目名為“風波裏的茶杯”，是一個逢星期一至五早上播出的著名政治和時事節目。 32. 節目的部分內容是兩名主持人鄭先生和林先生之間的廣東話對話。謝先生對該段對話的若干內容十分不滿，因此對鄭先生、林先生及香港商業廣播有限公司提起本案訴訟。 有關法院程序 33. 三名被告人均提出相同的抗辯：有關陳述並無提到謝先生及不帶誹謗性；該等陳述的內容屬實或大致上屬實；而在該等陳述包含表達意見的範圍內，該等意見屬於對關乎公眾利益的事宜作出的公允評論。謝先生在狀書中答覆指各名被告人有惡意地作出有關陳述。 34. 該項訴訟由原訟法庭法官袁家寧會同陪審團審理。陪審團裁定廣播公司勝訴，但裁定兩名個人被告人敗訴，並向原告人判給損害賠償80,000元。 35. 雖然陪審團針對每名被告人作出一項一般性判決，而並沒有就某些特定爭議點作出特別裁決，但仍可從其裁決作出若干推論。是否懷有惡意，乃是一項可在各名被告人之間作出的區別，若無此區別，則所有被告人的情況相同。因此，陪審團判兩名個人被告人敗訴而判廣播公司勝訴，必定是由於兩名個人被告人已證實懷有一項或多項相關詳情所載的惡意。假如陪審團在“惡意”問題上判他們勝訴，他們亦將已獲判有利的裁決。因此，就該兩名個人被告人而言，他們是否懷有惡意便成為案中的決定性因素。 36. 該兩名敗訴的被告人向上訴法庭提出上訴，主要理由是主審法官在關於惡意的爭議點上向陪審團作出錯誤指示，但上訴法庭（由高等法院首席法官陳兆愷、上訴法庭法官梁紹中及上訴法庭法官王見秋組成）駁回上訴。鄭先生和林先生不服，現上訴至本院。他們重新質疑主審法官在“惡意”爭議點方面的總結詞是否正確和足夠。為對主審法官公平起見，本席應當指出，兩名被告人並無在她席前提出他們在上訴法庭和本院提出的爭議點。本席亦應表明，主審法官袁家寧顯然已竭力使其總結詞清楚簡單。 有關的誹謗性評論及被指的惡意 37. 謝先生針對兩名被告人的主要指控如下：被指誹謗的言詞意指及會被理解為意指謝先生曾不當地影響區先生，使他不向Select Tours提出申索。謝先生在向區先生提供意見時行事不道德和不專業。他容許自己置身於一個有利益衝突的處境，而他在提供意見時只想保障旅遊業界的利益，並無顧及區先生的利益。再者，區先生決定不向Select Tours索償，是因為曾遭謝先生及其他人威脅和恐嚇。 38. 對於兩名被告人依賴“公允評論”抗辯，謝先生在回應時堅稱兩名被告人受惡意驅使而作出及廣播誹謗性評論。他將關於惡意的具體詳情列出如下：
主審法官裁定，就公司被告人而言，並無證據顯示它懷有惡意。她就某些針對林先生的指稱作出類似的裁斷。為求完整起見，本席把只適用於鄭先生的事宜置於方括號內，儘管此舉對本上訴而言並無任何影響。 動機 39. 在裁定主審法官向陪審團作出的指示是否正確之前，必須決定上述詳情所指稱的思想狀態在法律上是否構成惡意。第(1)和(2)項並不難以決定。被告人須真正相信其所作的評論，才符合“誠實”的規定，任何不足以構成該信念的思想狀態均不能符合該項規定。他們若然知道其評論並非真實，或罔顧後果地對其評論的真假漠不關心，即屬不誠實地行事。 40. 第(3)和(4)項帶出動機的相關性的問題。在討論有關案例之前，本席須先重申基本原則。假如被告人濫用“公允評論”抗辯，則原告人可藉證明被告人懷有惡意而使該抗辯無效。“濫用”是指引用該項抗辯的目的與該項抗辯存在的目的不符。“公允評論”抗辯存在的目的，是方便人們行使對關乎公眾利益的事宜作出評論的表達自由，而此目的與表達自由的憲法保證一致。為符合公眾利益，任何人均應有自由對上述事宜表達其本身誠實地持有的看法，但例必須受制於上文所述的客觀限制所提供的保障。此等保障確保可以看清誹謗性評論的真面目，即其屬於評論而非事實陳述；亦確保閱讀有關評論的人士在決定是否同意其內容時可參考所需資料。 4 為着公眾利益而予人在此等限制內作出評論的自由，在社會和政治領域中尤其重要。，Fleming教授在其極有價值的著作The Law of Torts（第九版）第648頁如此說：
42. 將“公允評論”抗辯的範圍限制於基於特定理由或目的（當中並非全部都被視為正當）而作出的評論，並不符合此項抗辯的目的和重要性。特別在社會和政治的領域中，作出公開評論者通常希望達到個人目的，即使其目的不外是宣傳或抬高自己。他們通常懷有可形容為“別有用心”的目的。他們的目的往往相當明顯，但不例必如此。他們可能希望達致某些結果，例如促進某種理念∕事業或破壞另一種理念∕事業，又或抬高某人或貶低另一人。他們在作出其評論時並非不偏不倚，也不純粹有意傳遞訊息，而是懷有其他動機。 43. 存在此等動機並非排除“公允評論”抗辯的理由，而這一點就本案而言極其重要。在發表某項意見時帶有此等動機，並不表示“公允評論”抗辯被濫用。舉例說，假如某種動機正正關乎令某項事宜涉及公眾利益的特徵，但卻被視為使該項抗辯無效，則這會使人不明所以。 44. 反之，此項抗辯旨在保護及提倡此等評論。對關乎公眾利益的事宜作出此等真誠地持有的評論的自由，既是“公允評論”抗辯的核心所在，亦正是此項抗辯存在的目的。持有形形色色的意見的評論者，均有權“各自訂立計謀”。政客、社會改革者、愛管閒事者、有政治野心或其他野心者和無野心者均可各有企圖。“公允評論”抗辯已預視任何人都有自由透過抒發己見而進行社會和政治運動，但本席再次強調，該自由例必須受制於標示該項抗辯的限制的各項客觀保障。 45. 法庭亦無權決定甚麼是“公眾”和“私人”目的，或甚麼是其所認為在道德上、社會上或政治上可取或不可取的目的。這是極度危險的做法，因其涉及審查，因而會使法律給予有關抗辯（即有自由對關乎公眾利益的事宜作出評論）的目的無法達到。上述各項客觀保障，再加上評論者須真正相信其言論的規定，已足以使可容許的評論的範圍受到合理約束。 帶有怨恨的評論 46. 有一種動機須特別一提：怨恨或惡感。這種動機帶出一個難題。本席承認，本人的第一個本能反應是：即使作出有關評論的人真正相信其所言屬實，“公允評論”抗辯亦不應能用作保護一項出於怨恨且意圖損害他人的評論。畢竟，個人怨恨正正落在“惡意”的普遍涵義內。其他法律範疇亦有禁止此種性質的行為；舉例說，在關乎滋擾行為的法律下，一個好例子是Christie v. Davey [1893] 1 Ch 316，這是一宗關於一名屋主有意激怒鄰居而以樂器製造噪音的著名案例。 47. 經思量後，本席認為法律不應試圖集中防範唯一或主要動機是令評論者所怨恨的人受損害的評論，又或唯一或主要動機純粹是損害他人的評論（這兩類評論所產生的後果可能大同小異）。首先，本席覺得此問題所依據的假設有點不真實。這項假設所造成的問題，屬學術性多於實際性。這項假設是有關評論落在該項抗辯的客觀限制範圍之內，因此，有關評論是建基於事實的、是在其讀者可自行判斷其內容是否正確的情況下作出的，以及是可由一名誠實的人持有的。這項假設亦假定評論者真正相信其評論屬實。出於怨恨和為使他人受損害而作出的評論是否相當可能符合上述每一項規定，實有商榷餘地。此點實際上是否出現了須予關注的問題，實在值得探究。 48. 再者，即使此情況確可能出現，公眾利益是否確實要求被抨擊的人應獲補償？此問題絕無明確答案。舉例說：一名政客或記者真正相信一名部長不值得信任及不適宜擔任部長一職，且亦有事實足以令一名誠實的人持有該看法。該名政客或記者基於私人恩怨（源自過往一次真實或想像中的侮辱）而說出其看法，意圖損害該名部長。本席絕不認同有關法律應容許該名部長獲得補償。既然因懷恨在心而發表的誹謗性事實陳述不會令其所針對的人得到補償（假如該陳述獲證明屬實），則因懷恨在心而發表的、基於真正事實且屬評論者真正持有的誹謗性評論為何要獲不同看待？ 49. 還有另一項考慮因素。憑心而論，即使沒有提出難以向陪審團解釋的進一步細微差別，關於誹謗的法律亦已夠複雜，甚或迂迴艱深。“意圖損害他人”的概念實已相當顯淺。然而，正如本席已在上文指出，損害他人的意圖與“公允評論”抗辯存在的目的並無抵觸。因此，假如怨恨或類似思想狀態須被排除在此項抗辯適用的法律之外，則法官將要向陪審團發出詳盡和周密的指示。 50. 綜合上述所有令人信服的因素，本席認為，懷有惡意的評論不應被視為自成一類。誠然，這在很大程度上屬於政策問題。本席即將討論相關案例典據。但本席注意到，近年來有人曾考慮此問題並得出相同結論，而這令本席感到欣慰。在英國，曾在上文提及的、由Faulk法官率領的誹謗委員會曾經建議，應以“被告人的真正意見”取代“惡意”成為相關的驗證標準︰見第159段。澳洲新南威爾士省《1974年誹謗法令》第32條採用了相同的驗證標準（“該評論並不代表被告人的意見”）。新西蘭《1992年誹謗法令》第10條亦採用了類似的驗證標準（“被告人的真正意見”），但該項抗辯的範圍現已更加寬廣，因為它並無規定有關意見必須是針對關乎公眾利益的事宜發表的。 案例Horrocks v. Lowe 51. 本席現討論有關案例典據。正如上文指出，並無任何判例與本席現正考慮的論點直接有關。無疑正因如此，教科書作者曾試圖利用英國上議院案例Horrocks v. Lowe [1975] AC 135來填補空隙，即使該案涉及另一項抗辯，即“受制約的特權”。在缺乏任何明確指引的情況下，不少人會被一個簡單的做法吸引，這就是假設就該兩項抗辯而言，“惡意”在各方面都必定具有相同涵義。因此，我們必須考慮Diplock勳爵就“受約制的特權”抗辯而對“惡意”所作的威權性分析背後的理據，以決定該分析在何程度上適用於“公允評論”抗辯。正如下文將會談到，本席相信，某些教科書就相關法律作出了錯誤陳述，主因是不當地運用上述分析。 52. 在Horrocks v. Lowe案中，Diplock勳爵的判詞載有以下一段經常被引用的論述（見該案彙編第150頁）︰
53. Diplock勳爵續指，可能還有其他不當動機可破壞該項特權，並舉出以下情況為例︰被告人的主要動機可能是獲得“某些與構成有關特權的基礎的責任或權益無關的私人利益”。 54. Diplock勳爵的論述闡明了一項原則︰已清楚顯示的惡意等同為着其他目的（而非法律藉賦予該項特權而容許達到的目的）而利用享有特權的情況。在這範圍內，該論述與本案相關，因為這種處理方法亦適用於“公允評論”抗辯。除了此點之外，他的論述對本案並無幫助，因為法律賦予“受約制的特權”抗辯的目的有別於法律賦予“公允評論”抗辯的目的。因此，該論述中關於誤用受約制的特權的例子不能直接套用在公允評論上。誤用“受約制的特權”抗辯的事例，可能有別於誤用“公允評論”抗辯的事例。如何構成誤用“公允評論”抗辯，端視乎此項抗辯存在的目的而定。 55. 本席必須闡明上文所述關於該兩項抗辯存在的目的並不相同的說法。“受約制的特權”抗辯背後的理念是，法律承認在某些情況下，有需要為着公眾利益讓某收受人從某個源頭接收關於某些資料的坦率和不受約制的信息︰見案例Reynolds v. Times Newspapers Ltd [1999] 3 WLR 1010第1017頁。這種情況向來被形容為有關人士在提供有關資料時正履行某項責任或保護某項權益。假如（為方便起見，本席採用傳統的表述方法）某人的主要動機並非履行此項責任或保護此項權益，則該人不受該項抗辯涵蓋。舉例說，假如某人的前僱主在該人的工作介紹信中作出具誹謗性的陳述，而其主要目的是損害該人，則該名前僱主便是不當地利用該個享有特權的情況，此舉會令其提出的“受約制的特權”抗辯變成無效。 56. “公允評論”抗辯的理念有所不同，且是在重要的方面有所不同。此項抗辯並非建基於任何關於履行責任或保護權益的觀念。正如上文指出，其基礎在於以下一點的高度重要性︰保護及促進任何人在任何時間均有自由對關乎公眾利益的事宜作出評論，不管他們的動機為何。Diplock勳爵所強調的關於不當地使用特權的事例（例如“某些與構成有關特權的基礎的責任或權益無關的私人利益”），按其性質未必適用於公允評論。本席恐怕，有些教科書的作者不明白此點，因而錯誤地指出Diplock勳爵的部分論述同樣適用於“公允評論”抗辯（即使其缺乏有關論述所依據的理念）。Halsbury’s Laws of England（第四版，再版版本）第28卷第149段第78頁亦犯了這方面的錯誤。該書的作者把“惡意”界定為針對原告人的惡感或怨恨“或被告人心中的任何間接和不當動機”，並引述Horrocks v. Lowe案以支持該主張。作者更補充說︰“看來相同的原則適用於‘公允評論’抗辯”。Gatley on Libel and Slander（第九版）第426頁亦如此引導讀者︰
另見Carter-Ruck on Libel and Slander（第五版）第116頁和Winfield and Jolowicz on Tort（第十五版）第427頁。 57. 在較早期的案例典據中，法院論述中所使用的語言亦可能因未能認清該兩項抗辯的不同理念而受到影響。這絕不令人意外，因為“公允評論”抗辯乃於十九世紀後期從“受約制的特權”抗辯中產生出來。我們不應太注重該等論述的具體措辭，因為該等論述作出之時，“公允評論”抗辯尚未完全脫離其“母體”的影子。該等論述須因應其歷史背景來理解，它們是一項抗辯逐漸演變的過程的一部分，而時至今日，該項抗辯的寬廣度和重要性已大幅提高，其理念亦可能較以前更廣泛。 58. 從案例Henwood v. Harrison (1871-72) LR 7 CP 606第621頁可見，直至1872年，英國民事法庭仍視公允評論為“受約制的特權”抗辯的一部分。案中Willes法官和該法庭的大多數法官均認為，只要“誠實及不懷惡意”，任何人都可自由地討論公眾普遍感到興趣的任何議題，而這是一項與工作介紹信具有“相同性質”的特權。此項說法於1887年受到英國上訴法院法官Bowen批評︰見案例Merivale v. Carson (1888) 20 QBD 275第282至283頁。 59. 儘管如此，不明朗的情況繼續存在。1906年，在案例Thomas v. Bradbury, Agnew & Co Ltd [1906] 2 KB 627中，大律師向英國上訴法院提出Willes法官在Henwood v. Harrison案中表達的看法“基於原則”而較為可取。英國上訴法院民事庭庭長Collins在該案彙編第640頁說︰
因此，此項比較仍被視為貼切及有用。 關於公允評論的案例 60. 本席現探討為數極少的關於在“公允評論”抗辯上涉及“惡意”的問題的案例典據。案例Merivale v. Carson (1888) 20 QBD 275涉及一篇針對一部劇院製作的報章評論。案中陪審團無須考慮關於“惡意”的爭論點，但英國上訴法院民事庭庭長Esher勳爵在該案彙編第281至282頁順帶表達一項意見，其大意是指損害有關作者的不誠實意圖會使一項批評變成永久形式誹謗，因為有關評論會因此而並非真正對有關作品作出批評︰“有關評論的作者的想法不會是一名批評者的想法”。英國上訴法院法官Bowen在該案彙編第285頁把惡意動機描述為“純粹發表一名批評者的真正意見以外的其他動機”。 61. 案例Thomas v. Bradbury, Agnew & Co Ltd [1906] 2 KB 627涉及一篇載於“Punch”雜誌中的書評。被告人辯稱該案不應交由陪審團考慮，因為除非有關批評表面上已顯示出“惡意”的證據，否則“惡意”與公允評論的問題無關。英國上訴法院駁回此項陳詞。上訴法院民事庭庭長Collins指出，此項論據宣稱公允評論必須被視作“與批評者的意見和動機及其與被批評作品的作者的私人關係沒有關連的東西”，並須按照一項抽象的標準來衡量。 62. 上訴法院民事庭庭長在駁回上述陳詞時指出，假如有關評論 — “如它事實上可被稱為評論的話” — 帶有惡意，評論者便須承擔法律責任。從作者的立場來看，玷有“惡意”的評論不能被視為公允。法官在該案彙編第638和642頁表示：
63. 法官又指出Merivale v. Carson案的情況不同，因為該案所涉的評論落在本席在上文描述的該等客觀限制的範圍以外：“因此，即使證明真正信念，這也無關宏旨”。 64. 在另一宗關於書評的澳洲新南威爾士省案例Gardiner v. Fairfax (1942) 42 SR (NSW) 171中，當地合議庭採取了同樣做法，視“惡意”為等同於評論者沒有發表其“真正意見”。首席法官Jordon在該案彙編第174頁說：
65. 在其後數宗案例中，多位傑出的法官曾經強調“誠實”的關鍵重要性，但該等言論並非直接處理關於動機的問題。例子之一是案例Turner v. Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Ltd [1950] 1 AER 449。該案涉及一封信，其作者批評一名影評人對於週中上映的電影的評論。Porter勳爵在該案彙編第461至463頁把評論者誠實地發表其“真正看法”的情況與發表“純粹包裝成批評的辱駡或咒駡”的情況作對比。他贊同案中原審法官的指示，即被告人若然誠實地持有其所表達的意見，便不屬濫用有關情況。不過，他在提出此點的同時，卻駁回“有關評論須為合理”的錯誤想法。有悖常理、愚蠢或固執均不構成惡意，但在極端的情況下，上述因素可能成為證明評論者懷有惡意的證據：“對被告人的唯一要求是他必須誠實地持有其所表達的意見。” 66. 英國上訴法院判例Slim v. Daily Telegraph Ltd [1968] 2 QB 157的情況相若。該宗訴訟源於一封在報章中刊登的信，其作者對一名前鎮政府書記的行為作出負面評論。英國上訴法院民事庭庭長Denning勳爵在該案彙編第170頁指出，作者必須誠實地表達其真正看法：“他只要這樣做，便無須懼怕任何事”。 67. Diplock法官在案例Silkin v. Beaverbrook Newspapers Ltd [1958] 1 WLR 743中的論述更為直接。該案源於一名報章專欄作家對一名活躍的政客及前政府部長Silkin勳爵作出的尖銳批評。Diplock法官向陪審團作出指示時表示，“誠實”是“基本驗證標準”。他在該案彙編第747頁說：
案中Diplock法官看來把損害他人的意圖或其他別有用心的動機視為與誠實相對立，其基礎是，當某人受這種動機驅使時，他所表達的便不會是其真正看法。但要注意，該案並不涉及關於惡意的指稱。 68. 與訟各方向本院提出的加拿大案例典據，看來幫助不大。當地似乎未有任何法庭直接和深入地研究本院現正考慮的爭議點。當地最高法院在案例Cherneskey v. Armadale Publishers Ltd (1979) 90 DLR 321中作出的備受爭議的判決，涉及一份刊登了一封信的報章的情況。Dickson法官在其判詞中順帶重複以下一段耳熟能詳的論述：
69. 加拿大卑詩省最法院案例Vogel v. Canadian Broadcasting Corporation [1982] 3 WWR 97涉及關於惡意的爭議。案中原告人是該省的副檢察總長，他對一個電視節目作出投訴，因為該節目指他濫用職權，為使其朋友得益而干預某些刑事案件的處理程序。被告人提出的“公允評論”抗辯不獲接納，理由之一是罔顧後果。被告人在推出涉案節目時，對涉案指稱的真假漠不關心，其真正動機是製作一個引起哄動的節目以提高其知名度，他們所關注的是，在為了達到其目的所需的程度上，如何使涉案醜聞的指稱看似真實。 70. 卑詩省上訴法院案例Christie v. Westcom Radio Group Ltd (1990) 75 DLR (4th) 546的簡短判詞則較難掌握。該案涉及一項具誹謗性的電台廣播，而該法院駁回一項指誠實使惡意無效的主張，並依賴英國上訴法院法官Greer在一宗關於受約制的特權的案例Watt v. Longsdon [1930] 1 KB 130第154至155頁的判詞的其中一段。 71. 在上述案例中，法官分別使用真誠信念、真正看法和誠實意見等詞語。它們看來是以不同方式描述同一東西。它們均描述某種思想狀態，其驗證標準是主觀的。英國上訴法院民事庭庭長Collins在案例Thomas v. Bradbury, Agnew & Co Ltd [1906] 2 KB 627第638及642頁先後提到某人的判斷“玷有”惡意或被惡意“扭曲”或“歪曲”，而本席懷疑他如此說時是否有意偏離上述主觀驗證標準。 72. 在一宗澳大利亞首都特區最高法院的案例Renouf v. Federal Capital Press of Australia Pty Ltd (1977) ACTR 35中，Blackburn法官特別提出上述一點。該案原告人是一名優秀的公務員，他對一份刊登了一篇誹謗性文章的報章提出起訴。Blackburn法官指出，就公允評論而言，不能像“受約制的特權”抗辯般簡單地把“惡意”定性為濫用某種特別法律關係，而一切都必須取決於作出有關評論的人的思想狀態。即使證明有關評論受到令原告人感到尷尬或蒙受損害的欲望所驅使，這也不足以構成惡意；原告人必須證明被告人的判斷已因惡意而被扭曲，才能在惡意的問題上得益。 73. 那麼，假如令人尷尬或受損害的意圖確實使被告人的判斷受到歪曲，但被告人卻真心相信他所表達的意見，則此情況應如何處理？Blackburn法官如此回答該問題（見上述Renouf案第54頁）：
74. 本席雖然頗為同情Blackburn法官所面對的難題，但仍無法同意他的結論。在此問題上出現難處的根本原因，是“公允評論”抗辯受其名稱及“惡意”一詞（一個過時和含混但沿用至今的詞語）所困擾。對於一項因其主要意圖為損害他人而被歪曲的看法，不諳法律的人士不會將之列為公允評論。Blackburn法官的解決方法是收窄真正或“真誠”信念這項主觀驗證標準的範圍，使到只有不偏不倚的真誠信念才有效力。本席認為並無充分理據以此方式限制“公允評論”抗辯的範圍。在政治世界內，我們不能期望“不偏不倚”會恆久存在，而“不偏不倚”不應成為對關乎公眾利益的事宜作出評論的自由的先決條件。 對有關法律的結論 75. 經探討有關案例典據後，本席得出的結論是大部分的相關司法陳述均與本席所表達的原則性看法一致。總括來說，本席認為，必須證明被告人並非真正持有其所表達的看法，才能使一項本屬“公允評論”抗辯的客觀限制涵蓋的評論失去其免受起訴權。信念是否誠實，乃是關鍵所在。受到怨恨、敵意、損害他人的意圖、製造爭端的意圖或其他動機（不管是何動機，亦即使它是主要或唯一動機）驅使，本身不會使此項抗辯無效。然而，假如能證明有此種動機，則這或可構成推斷被告人並非真正相信其所表達的觀點的證據，有時更可能是有力的證據。證明被告人的動機亦可能與訴訟中的其他爭議點（例如損害賠償）有關。 76. 有人認為上述法律觀點會帶來不良後果，使“惡意”一詞就“公允評論”和“受約制的特權”抗辯而言帶有不同的涵義，從而必定會為陪審團帶來難題。本席同意使用“惡意”一詞可能會產生出現混淆的風險，而解決之道是索性完全避開該詞。就“公允評論”抗辯而言，法庭向陪審團作出指示時可以指出，原告人可藉着證明被告人並非真正相信其所表達的意見而令該項抗辯失效。至於“受約制的特權”抗辯，法庭向陪審團作出指示時可以指出，原告人可藉着證明被告人利用有關情況來達到其他目的（而非使該情況享有特權的目的）而令該項抗辯失效。法官可因應涉案事實和爭議點，以適當方式向陪審團闡釋上述指示。 主審法官的總結詞及上訴法庭的判決 77. 在此基礎上，主審法官在總結何謂“惡意”時犯了根本性和致命的錯誤。她區分何謂可接受的動機和不可接受的動機，“作為批評者或評論員”發言屬正當和可接受，其他動機則“不管如何高尚”也不可接受。她說：
78. 原訟法庭法官袁家寧在評論關於“惡意”指控的第(3)和(4)項詳情時，亦作出同樣的區分。以第(3)(a)項（說服區先生追討賠償）為例，她說：
79. 她提出下述問題作結：
80. 為了協助陪審團，袁家寧法官在作總結期間向陪審團派發一些書面指示，陪審團在退席商議裁決時亦帶同該等指示離開。該等書面指示的內容與她的口頭指示大致相同，她將“有惡意的動機”界定為“某些純粹表達批評者／評論員的真正意見以外的動機”。她的指示如僅限於此，則可能不會有任何問題。然而，她在該份指示的較後部分指出︰“問題在於發言者的動機是否並非僅以批評者／評論員的身分發言？”這樣，兩名被告人的動機便取代了“真正信念”而成為主導考慮因素。 81. 上訴法庭的判決由高等法院首席法官陳兆愷代表宣告。他在判案理由書中駁回大律師的陳詞，該項陳詞指出，就“公允評論”抗辯而言，“惡意”的唯一驗證標準是被告人是否誠實地相信其所說的話。陳兆愷法官引用Diplock勳爵在Horrocks v. Lowe案中的分析，指出在同一法律分科中，“惡意”不應帶有兩個不同的涵義。他援引上文所述的Gatley on Libel and Slander一書中的陳述及其他資料，並且指出︰
首席法官的結論是，有關總結詞與該項抗辯背後的理念一致，亦符合Horrocks v. Lowe案所述的法律原則。 82. 基於本席在上文所述的理由，恕本席不同意陳兆愷法官的判決。第(3)和(4)項詳情所述的動機，在法律上不會使“公允評論”抗辯無效。證明這些動機（或其中任何一種）存在的證據，與第(1)和(2)項詳情提出的爭議點以及損害賠償的問題有關。 83. 本席認為本上訴得直。陪審團就鄭先生和林先生而作出的裁決須予撤銷，原訟法庭法官袁家寧和上訴法庭針對他們作出的命令亦須予作廢。本席指示重新進行審訊，其範圍須涵蓋本訴訟中針對兩名個人被告人的所有爭議點。假如陪審團在重審中有需要進行損害賠償評估，則他們將要知道被告人在涉案節目所作的評論中哪些具誹謗性和哪些屬實（如有的話）。此等資料並無在原訟法庭法官袁家寧席前進行的審訊的裁決中顯示，亦無法藉推斷而得知。 84. 本席在擬備上述判詞後，有幸拜讀本院首席法官的判詞草擬本。本席同意他就言論自由所表達的意見以及他所提述的其他事宜。 終審法院首席法官李國能︰ 85. 本院一致裁定上訴得直，並作出下列命令︰(1)撤銷陪審團作出的關於鄭先生和林先生的裁決，(2)原訟法庭法官袁家寧及上訴法庭針對他們作出的命令作廢，(3)對鄭先生和林先生重新進行審訊，其範圍涵蓋所有爭議點。訟費方面，本院一致作出本席的判詞中所述的暫准命令。
上訴人︰由資深大律師李柱銘先生及大律師沈士文先生（由何謝韋律師事務所延聘）代表 答辯人︰由資深大律師麥高義先生及大律師石永泰先生（由謝偉俊律師行延聘）代表 [本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。] |
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