香港特別行政區 訴 張錦全

HCMA 435/2005

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號:高院裁判法院上訴案件2005年第435號

(原觀塘裁判法院刑事案件2005年第808號)

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聆訊日期 : 2005年11月30日

宣判日期 : 2005年11月30 日

判案理由書日期 : 2005年12月 9日

判案理由書

由高等法院上訴法庭副庭長胡國興頒發上訴法庭判案理由書:

引言

1.上訴人張錦全被控兩項管有危險藥物罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第8(1)(a)及(2)條。第一項控罪詳情指，上訴人在2004年12月12日，在九龍旺角上海街622號二樓1號房間外管有危險藥物，即7.04克混合劑，內含2.78克的海洛英鹽酸鹽。第二項控罪詳情指，上訴人在同日在該房間內管有危險藥物，即6.50克混合劑，內含2.64克的海洛英鹽酸鹽、微量海洛英及0.08克粉末含有可卡因。

2.2005年3月29日、4月1日及4月11日，案件在張威達裁判官(“裁判官”)席前審訊了三天。2005年4月11日，裁判官裁定上訴人兩項控罪均罪名成立。2005年4月25日，裁判官就每項控罪判處上訴人10個月監禁，第二項控罪判刑中的其中兩個月與第一項控罪的刑期分期執行，總刑期為1 年。

3.裁判官在2005年4月11日判罪時口頭上作出簡單解釋，並於2005年5月13日頒下較詳細的裁決理據書。

4.上訴人不服定罪，向高等法院原訟法庭提出上訴。2005年9 月8 日，原訟法庭暫委法官彭偉昌根據香港法例第227章《裁判官條例》第118(1)(d)條，把本上訴保留由上訴法庭考慮。

5.2005年11月30日，本庭聆聽過控辯雙方陳詞後，駁回上訴。以下是本庭的判案理由。

6.代表上訴人的羅沛然大律師向本庭提出6項上訴理由支持上訴人的上訴。要明白上訴理由所針對的裁決，必先要了解控辯雙方的案情。

控方案情

7.原審時，控方傳召了三名警員出庭作供。

8.2004年12 月12 日，約凌晨2時05分，控方第一證人及控方第二證人都穿着制服，進入上海街622號進行反毒品行動。他們獲得上司訓示，故知悉上海街622號二樓(“涉案單位”)可能是一個危險藥物分銷中心。當控方第一、第二證人從該樓宇三樓的梯間步行至二樓時，看見上訴人從涉案單位步行出來。當時，涉案單位的木門及鐵閘都打開了。上訴人見到控方第一及第二證人便立即轉身折回涉案單位。兩名警員見狀便立即衝前，進入了涉案單位，並在涉案單位的1 號房間外截停了上訴人。

9.警方所拍攝的照片及繪畫的位置圖顯示，該單位是一個長形的單位，大門對面是第7 號房間，右手面是6 號及8 號房間，而左手面是一條頗長的走廊，走廊的一面是2 號、3 號及5 號房間(沒有4號房間)，而經過5 號、3 號及2 號房間到達走廊的盡頭就是1 號房間。

10.控方第一證人截停上訴人後，問上訴人在那裏做甚麼，上訴人沒有回答。控方第一證人再問上訴人為甚麼見到警員時要轉身折回單位內，上訴人也沒有回答。

11.控方第一證人要求上訴人出示他的身份證，上訴人照做。

12.控方第一證人向上訴人表示，上址是毒品黑點，而上訴人並未能向他解釋為何上訴人在那裏出現，因此他要行使《警隊條例》第54 條的權力向上訴人搜身，但上訴人並沒有作出反應。

13.控方第一證人搜身時在上訴人的褲頭找到了一包東西，外面用紙巾包著，裏面是一個透明膠袋，膠袋內有一些白色的粉末。控方第一證人懷疑他搜獲的是毒品，於是以管有危險藥物的罪名向上訴人宣布逮捕，並對上訴人施行口頭警誡。在警誡下，上訴人向控方第一證人說：

“阿Sir，D白粉喺我要嚟自己食嘅，比次機會啦。”

14.控方第一證人致電上司李姓高級督察作出簡單匯報。李督察、一名警長及一名警員(控方第三證人)不久後到達現場。

15.上司到場後，控方第一證人問上訴人在那裏居住，上訴人表示他在涉案單位的1 號房間居住。控方第一證人問上訴人是否同意讓警方搜查他的居所，上訴人表示同意。

16.控方第一證人發覺該房間的門是上了鎖的。上訴人拿出鎖匙，把該房間的房門打開。控方第一證人把鎖匙撿取作為證物。

17.房門打開後，房間內並沒有人。李督察指派控方第三證人在房間內進行搜查。控方第一證人則帶着被告人在旁觀察搜查情況。該房間面積約8呎長15呎闊，房內有1張床、1張枱、一些雜物架和1個廁所。

18.搜查該房間時，有兩名男子及兩名女子來到涉案單位，但他們並沒有進入該房間。

19.控方第三證人從房間枱上撿獲了一個透明膠樽，內有一個膠袋，膠袋內有白色的粉末。他也從雜物架上撿獲了外面用紙巾包著，裏面是一個醫生用的透明藥丸膠袋，膠袋內亦裝有白色粉末。

20.控方第一證人懷疑在該房間內搜到的是危險藥物，於是向上訴人宣布逮捕，罪名是管有危險藥物，當時是凌晨2時46分。控方第一證人並向上訴人作出口頭警誡，被告人說：

“紙巾包住嗰D喺白粉嚟嘅，但喺個樽裏面D喺咖哩，要嚟溝落D粉度。”

21.控方第三證人在該房間內也撿獲了4張燒過的錫紙、1個煙灰盅、1把剪刀、1個打火機、1個電子磅、1個吊磅和1張租單。

22.控方第二證人在涉案單位的大門把守。他把守期間，前後一共有兩男兩女到了涉案單位，他對該4名人士都作出了初步調查，並把他們帶進了涉案單位，安排他們在走廊的長櫈上坐下。這些人都沒有進入1號房間內。當時該房間的房門是打開的，到場的四名人士都曾表示他們是來找住在該房間的人。

23.經化驗後，在上訴人身上所搜獲的以紙巾包著的物體，以及在房間內撿獲也以紙巾包著的物體，分別是第一項控罪及第二項控罪所指的毒品。

辯方案情

24.上訴人選擇作供，並傳召了一名叫阿勇的越南籍男子為證人。

25.上訴人作供稱，2004 年12 月12 日，他和幾名朋友，包括越南籍男子阿勇、中國籍男子阿輝、阿輝的女朋友阿珊、和上訴人的女朋友阿Jade，都在該房間內。上訴人曾向阿勇購買音響器材，而阿勇到他的房間內是為了修理該音響器材。阿輝在該房內用錫紙“追龍”，而阿珊用香煙“打老高”吸毒。阿Jade因失去了保險箱的鎖匙，故要求上訴人幫忙看看可否找到。

26.當上訴人和阿輝打開房門，正要離開外出買粥吃的時候，有兩名穿著制服的警員(其中是控方第二證人)衝入房內，不由分說喝令各人蹲下。警員問誰是戶主，上訴人表示他是戶主。警員便把其他四人帶出房外。

27.警員將上訴人留在房內，並把房門關上後，對上訴人說了許多帶有威嚇性的說話，及要求上訴人把毒品交出。上訴人表示他沒有毒品。後來，警員打開房門，把上訴人帶到房門邊觀察警員進行搜查。大約過了5分鐘，有警員表示找到了毒品。上訴人表示毒品並不是他的。

28.警員表示，既然上訴人不肯認毒品是他的，警方就會把現場的人全部帶返警署調查，上訴人於是表示他願意作出招認。

29.後來，有高級的警務人員到了現場。上訴人與在場的警務人員有言語上的衝突。上訴人雙手被上了手銬後，有警員進入涉案單位的廚房內竊竊私語。

30.後來，警員把上訴人再度帶進1號房間內向上訴人問話。問了幾個問題後，警員把上訴人帶出房外，把房門關上。不久，房門開了，警員在房間的地上拿起了一包東西，看來是醫生用的藥丸袋。上訴人隨即表示抗議，說那包東西不是他的。

31.警員其後繼續對上訴人說了很多帶有威脅性的說話。

32.上訴人強調，在1 號房間內找到的毒品並不是他的，他亦沒有吸毒的習慣。他表示在警員未到場時，他曾經離開房間一段時間，出外買粥吃和買香煙和飲品，當時，他留下他的朋友在房內。

33.上訴人亦表示，他並不清楚控方所撿獲的4張錫紙是否屬於他的朋友阿輝的。上訴人說，警方所撿獲的電子磅是他的朋友留在房內的，他亦沒有理會。至於警方所撿獲的吊磅，是用來磅話梅、薑絲等東西的，上訴人並不記得物主是誰。

34.辯方第二證人阿勇作供稱，他從事買賣二手音響器材和其他二手貨品的小生意。上訴人曾向他購買一套二手音響器材。2004 年12 月12 日，阿勇到了上訴人家中幫助他修理那套音響器材。阿勇到了該房間時見到房內有兩男兩女，當中他只認識上訴人。

35.阿勇用了15至20分鐘修理那套音響器材，其間，上訴人和他的朋友在談話。完成了修理工作後，阿勇便坐下來和上訴人談話，並且檢查音響器材是否已經修理妥當。阿勇聲稱在交談間，自己睡著了，也不知道睡了多久。

36.後來，阿勇聽到了嘈雜聲便坐起來，他看見兩名穿著制服的警員衝進房間，並叫房內所有人坐著，及問誰是戶主。上訴人表示他是戶主後，警員便把阿勇及其他三人帶到房間外，由警員看守著，而上訴人則留在房間內。

37.後來警員把上訴人帶到房門口。不久，有人在該房內又把上訴人和站在門口的警員叫進房內。之後，房門關上，阿勇看不到房間內的事情。約10分鐘後，警員和上訴人從房間走出來。

38.阿勇說，其後，有兩名警員把他帶進房間，向他展示一包東西，並問他那東西是否屬於他的，阿勇說不是。於是，警員帶阿勇出了房間，然後警員又用同樣方式向上訴人的朋友進行問話。

39.之後，有其他穿著便裝的警務人員共三男一女到了涉案現場。

特別事項

40.裁判官認為，案中上訴人向警方作出的招認，可分為3個部份：

“(1)	在涉案單位的一號房門外，當警員在被告人的身上搜出毒品之後，被告人在警誡底下向控方第一証人所說的一段說話。
(2)	在涉案單位的一號房門外，控方第一証人在未有再度向被告人作出警誡的情況底下，向被告人查問被告人的住處和被告人作出的回應，包括了被告人的說話和被告人取出鎖匙打開一號房的動作。
(3)	在涉案單位的一號房內，當警員在房間內搜出毒品之後，被告人在被警誡底下向控方第一証人所說的一段話。”(裁決理據書第57段)。

41.原審時，辯方律師只反對上述第(1)和第(3)項招認證據的呈證，所持理由是這些招認並非上訴人自願向警方提供，但對第(2)項招認，則沒有反對呈證。

42.就該上述三項招認證據呈證的問題，裁判官在他的裁決理據書有以下的考慮及決定：

“60.      我認為，當控方第一証人處身在涉案單位的一號房外面時，這個地方並非一個公眾地方。故此，控方第一証人當時是並不可以行使警隊條例第54條的權力來對被告人進行搜身的。但是，控方第一証人作証時卻表示，他當時相信自己是有權行使警隊條例第54條的權力來這樣做的。我認為，控方第一証人這樣做，是超越了法律賦予他的權力，因此，這個進行搜身的行為便不合法，構成了對被告人的人身侵害。除此而外，控方第一証人在被告人兩度沒有回答他的問題之後，再度向被告人追問，並且向被告人指出，被告人並未能夠向警員作出合理解釋為什麼被告人會出現在涉案單位這個毒品黑點附近。我認為，控方第一証人這樣做，是侵害了被告人的沉默權利。此外，我也認為，當控方第一証人向被告人查問被告人住在什麼地方時，控方第一証人有理由相信，被告人就是住在涉案單位裏面，而控方第一証人因著較早前上司給他的訓示，他有理由相信涉案單位是一個毒品黑點，警方頗有可能在涉案單位內找到毒害。因此，控方第一証人當時有理由相信，當被告人透露他的住址時，被告人就等同向警方招認了他管有他的住所內的毒品。但是，控方第一証人卻選擇了不先向被告人施予口頭警誡而反而以登記被告人的個人資料為理由，查問被告人的住址。我認為，這個做法，也同樣的侵害了被告人的沉默權利。我認為，當被告人回應控方第一証人的查問而從身上拿出鎖匙來開一號房的房時，被告人就是用身體語言作出表示他就是一號房的戶主。

61．       在上述的情況底下，我認定上述的三項據稱被告人曾經向警方作出的招認，都並非是被告人自願地向警方提供的招認証據。我裁定了上述的三項招認証據的自願性表面証供並不成立，故此不可以呈証。退一步說，即或上述的三項招認証據是被告人自願地向警方提供的，我仍然會認定，警方的做法，侵害了被告人的沉默權利，故此，倘若我容許上述的招認証據呈証的話，就會造成審訊不公，所以無論如何我都會裁定上述的招認証據不可以呈証。”(上訴宗卷第21至22頁)。

43.裁判官又作出分析，認為以下證據可以呈堂為證，即從上訴人身上搜出的毒品、從上訴人身上所檢取的鎖匙，以及從1號房間內所搜獲的毒品和其他與吸食或販運危險藥物有關的東西如錫紙、電子磅和吊磅等。裁判官認為這些證據是警方在當時環境中獨立地進行調查所得的。考慮了整體案情後，裁判官認定上訴人知道他身上藏著的是海洛英，而也知悉房間內所搜獲的是海洛英毒品，於是裁定上訴人兩項控罪罪名成立。

44.2005 年4 月11 日，裁判官否定了上述三項上訴人的招認可以呈堂為證之後，有如下的說話：

“不過即使係咁，法庭仍然肯定喺1 號房嘅外邊，控方第一證人從被告人個身上係搜出咗一包嘅海洛英，法庭亦都肯定喺1 號房裡面，警員係搜出咗另外一包海洛英，法庭肯定被告人係有開1 號房嘅鎖匙，法庭肯定被告人係住喺1 號房嘅。雖然從被告人身上檢獲嘅嗰包嘅白粉、海洛英，係控方第一證人進行一個非法搜身嘅時候檢獲，即使係咁，呢部分嘅證據係仍然可以呈證嘅，呈證嘅話亦都唔會對被告人做成一個不公道嘅審訊。”

第一及第二項上訴理由

45.羅大律師替上訴人提出的第一及第二項上訴理由，都指裁判官就採納上述對上訴人不利的證據上有原則性的錯誤。第一及第二項上訴理由節錄如下：

一. 裁判官在裁斷控方第一證人在涉案單位的1 號房外向上訴人進行搜身不合法，及裁斷三項上訴人其後向控方第一證人所作的招認不可以呈證，以免造成審訊不公，隨即表示控方第一證人向上訴人進行非法搜身後檢取的毒品和鎖匙，不會構成對上訴人“不公道”的審訊。裁判官在考慮這二項關乎公平審訊的事項時，結論上並不一致，而又對於毒品和鎖匙可以呈證的結論缺乏解釋，在原則上犯錯。

二. 裁判官表示控方第一證人向上訴人非法搜身後檢取的毒品和鎖匙仍然可以呈證，忽略了控方第一證人的做法，進行了《香港特別行政區基本法》第二十八和第二十九條禁止的搜查行為，侵犯了上訴人受該兩條條文保障的權利。裁判官在考慮證物應否呈證時，沒有怎樣對上訴人的權利遭受的侵害作出補救，在原則上犯錯。

46.《基本法》第二十八、二十九及三十五條的條文如下：

第二十八條

香港居民的人身自由不受侵犯。

香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、監禁。禁止任意或非法搜查居民的身體、剝奪或限制居民的人身自由。禁止對居民施行酷刑、任意或非法剝奪居民的生命。

第二十九條

香港居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。

第三十五條

香港居民有權得到秘密法律諮詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權益或在法庭上為其他代理和獲得司法補救。

香港居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。

(劃線後加)

47.要注意的是《基本法》的第二十八及二十九條所禁止的是“任意或非法”搜查居民的身體、搜查和侵入居民的住宅。裁判官裁決控方第一證人非法搜查上訴人的身體而搜出第一項控罪所指的毒品，是因為控方第一證人作供時表示，他向上訴人說會行使《警隊條例》第54條的權力向上訴人搜身，而控方第一證人作供時也表示他當時相信自己是有權力行使《警隊條例》第54條的權力這樣做。裁判官認為該第54條並沒有賦予控方第一證人在屋內(非公眾地方)搜身的權力，因此搜身的行為便不合法，構成了對上訴人的人身侵害。

48.香港法例第232章《警隊條例》第54(2)條有以下規定：

“(2) 警務人員如在任何街道或其他公眾地方、…，發現任何人是他合理地懷疑已經或即將或意圖犯任何罪行者，該警務人員採取以下行動，乃屬合法─ 

(a) 截停該人以要求他出示身分證明文件供該警務人員查閱；

(b) …. ;

(c) 向該人搜查任何相當可能對調查該人所犯或有理由懷疑該人已經或即將或意圖犯的罪行有價值的東西(不論就其本身或連同任何其他東西)；及

(d) 扣留該人一段為作出該項搜查而合理需要的期間。”

(劃線後加)

49.有關〝公眾地方〞一詞所涵蓋的範圍，在羅大律師向本庭陳詞時，本庭指出，第54(2)條在文字上是指警務人員〝發現〞懷疑罪犯時是在公眾地方，則他有權向疑犯搜查，而搜查並無指明須在公眾地方進行。羅大律師對此並不能作出一個合理回應，他只能說，在第54(2)條內，警員搜身的權力須在公眾地方行使。    

50.羅大律師曾改變立場，指在涉案單位門外控方第一及第二證人發現上訴人折回該單位的地方，並非公眾地方，因而第54(2)條並不適用。即使第54(2)條的搜身權力不須在公眾地方行使，發現上訴人的所在地必須是公眾地方，故此控方兩名證人也無權搜身。

51.〝公眾地方〞一詞，在《警隊條例》並無法定釋義，控辯雙方向本庭援引其他條例中該詞的法定釋義及案例以作參考，但是該等資料對法庭幫助不大，原因是每個條例目的不同，而每案須以該案的獨特情況而定。

52.代表答辯人的副首席政府律師張維新指出，在女皇訴Lam Shing Chow案 [1985] HKC 162，高等法院原訟法庭裁定，該案被告人在一座私人樓宇的12字樓公用走廊打架，並不能符香港法例第245章《公安條例》第2條在〝公眾地方〞打架的定義，因該私人樓宇只有住户及其特准或邀請者才可內進，因此該走廊並非公眾地方。就這點而言，正如上文所説，每案須視乎該案的獨特情況而定，本案情況與Lam Shing Chow案的事實有很多不同之處，本庭不接納該案就〝公眾地方〞的解釋可於本案適用。

53.張大律師又指，因為在原審時，並沒有就涉案單位門外的地方是否公眾地方進行探討，也沒有證據清楚證明該單位所處樓宇是否容許任何公眾人士內進，所以疑點利益應歸於上訴人，他因此不反對單位外並非公眾地方的説法，不堅持第54(2)適用於本案。本庭同意疑點利益歸於被告的做法，故不再考慮第54(2)條是否在本案適用，只當其為不適用。因此控方第一證人在涉案單位外發現上訴人，繼而在單位內向上訴人搜身，被視為超逾了《警隊條例》第54(2)條所給予他的權力。

54.然而，張大律師在其書面陳詞指出，在本案的所有情況下，控方第一證人是有法律賦予權力進入涉案單位及向上訴人搜身，以及在該涉案單位和1號房間內進行搜查。他指出，有關權力是《警隊條例》第50(1)、(1A)和(6)條和香港法例第134章《危險藥物條例》第52(1)(e)和(f)條所賦予。

55.《警隊條例》第50條有以下有關的條文：

“(1)	警務人員拘捕任何他合理地相信會被控以下罪行的人，或拘捕任何他合理地懷疑犯了以下罪行的人，乃屬合法─
	(a)	任何由法律訂定判處的罪行，或有人(就該罪行首次定罪時)可被判處監禁的罪行；…
(1A)	警務人員可根據第(1)行使拘捕任何人的權力，即使他沒有為此而發出的手令，….。
(2)	任何根據第(1) ….款可被合法拘捕的人，如强行抗拒為逮捕他而作的行動，或企圖逃避逮捕，則警務人員或其他人可使用一切必需的辦法，以執行逮捕。
(6)	凡任何人被警務人員拘捕，如該人員合理地懷疑任何 … 文件、… 任何其他物品或實產是對調查該人所犯或合理地懷疑該人曾犯的罪行有價值的(不論就其本身或連同任何其他東西)，則在該人身上或該人被拘捕現場或現場附近搜查並取去上述各物，乃屬合法…. 。”(劃線後加)

56.《危險藥物條例》第52條有如下規定：

“(1)	為施行本條例，任何警務人員及海關人員可─
	…
	(e)	如並非合理切實可行獲得根據第(1E)款發出的手令，則無須有該手令而進入及搜查任何場所或處所，如果他有理由懷疑其內有可予扣押的物件；或
	(f)	截停及搜查任何人，以及搜查該人的財物，如─
	(i)	他有理由懷疑該人實際保管有可予扣押的物件；…
(9)	…
	(c)	任何人如提出反對，便不得在公眾場所根據本條搜查該人。
(10)	在本條中 ─
	“可予扣押的物件”(article liable to seizure) 指─
	(a)	任何在第55條中提述的危險藥物；… ” (劃線後加)

57.關於《警隊條例》第50條所用的〝拘捕〞和〝逮捕〞兩詞是否有别，羅大律師援引Yeung May Wan 及其他人訴香港特別行政區 [2005] 2 HKLRD 212其中第 59至66段，強調該兩詞釋義相同、可對換使用，因此第50(6)條對本案的事實不適用。該論據如下：即使控方第一證人有合理懷疑上訴人干犯了第50(1)(a)條的罪行，可按第50(1A)條〝拘捕〞上訴人，但事實上他進行搜查上訴人身體時，並未〝拘捕〞上訴人，而只在搜出上訴人身上有懷疑毒品後，才宣布〝拘捕〞，所以控方第一證人的做法不符合第50(6)條的規定，他要在〝拘捕〞上訴人後，才有權搜查上訴人身體及現場和現場附近。

58.本庭認為，無疑在大多數情況下，〝拘捕〞與〝逮捕〞意義相同，但在某些情況下，該兩詞會有不同意思。

59.比方說，若一名警員看見一男子褲袋中有物隆起而行為閃縮，他可能產生合理懷疑，該男子可能是身懷武器，甚或槍械，干犯了《警隊條例》第50(1)(a)條下的可被判處監禁的罪行，所以警員可運用《警隊條例》第54條或第50條的權力而把該男子截停、扣留、搜身、拘捕(及逮捕)。當警員進行搜身時，該男子必定已被截停及扣留一段短暫期間以待警員搜身，若他拒絶被搜身，警員可拘捕他而繼續扣留他進行搜身，若他逃走，則是拒捕，即拒絶被拘捕(或逮捕)。即使他同意被搜身，扣留而不讓他離開亦可能構成拘捕。在本案，控方第一證人搜查上訴人時，可視為已拘捕了他而運用第50(6)條的權力搜查他。

60.案例女皇訴Christie 與另一人 [1947] AC 573訂定，警員進行逮捕時，或若情況不准許則於逮捕後有合理機會時，除非被逮捕人已知悉逮捕原因(即為了他干犯的甚麽罪行或懷疑罪行)，應通知該人他被捕的原因。

61.在上述例子的情況下，警員懷疑的可能是藏械，但搜出的可能是毒品。如警員發現搜身後該男子褲袋中的隆起物不是武器或任何違禁的東西，則警員需釋放他。在整個過程中，由合理懷疑開始，經截停、扣留乃至拘捕，警員還沒有實質證據可以證明該男子干犯了任何罪行，所以他未能逮捕該男子，亦未需要告訴他為了何罪或疑罪逮捕他。在這情況下，拘捕和逮捕是有差別的。

62.在Yeung May Wan案，警員於有關地方見到示威者示威，他們逮捕示威者不需經過截停、扣留或拘捕的程序，便採取逮捕行動，法庭不需處理該行動是拘捕抑或逮捕，而在該情況下，拘捕與逮捕並無不同，亦非爭議之點。

63.無論如何，本庭不需對這問題作出決定性的分析，只需指出，即使《警隊條例》第50條不適用，控辯雙方均接納，控方第一證人截停及搜查上訴人身體，可根據第134章《危險藥物條例》第52條所賦予的權力。

64.從上文可見，最低限度《危險藥物條例》第52條內的條文已賦予警務人員，包括控方第一證人，向上訴人搜身、進入涉案單位和進入該房間進行搜查的權力，尤其是當時他已有足夠合理理由懷疑上訴人身上及涉案單位內有危險藥物，所以裁判官的裁決，雖然就《警隊條例》第54條的權力而說可能是正確的，但是對《警隊條例》第50條，而最重要相關的《危險藥物條例》第52條的權力，則並無顧及。若裁判官顧及這兩項搜查條文，他當不會裁定控方第一證人向上訴人進行搜身是構成了對上訴人的人身侵害。

65.而且，因《危險藥物條例》第52條賦予警務人員向上訴人搜身、進入涉案單位和進入該房間進行搜查的權力，所以控方第一證人和他的同僚的行為，都不涉違反《基本法》第二十八及二十九條，都不是該兩條所禁止的“任意或非法”搜查居民身體或搜查居民的住宅。

66.然而，羅大律師强調，由於控方第一證人在案發時及在原審時沒有引用上述兩項搜查法例的權力行事，而現時也沒有可能推論控方第一證人當時有另外的想法，就算該兩項搜查法例賦予控方第一證人有關權力，既無關宏旨，也有點兒文過飾非，好像讓行為的效果決定行為的合法性，本庭不應採納。羅大律師亦援引Edwards 訴公共檢察長(1993)97Cr App R 301一案作支持。

67.Edwards所涉問題是一名女被告人是否妨礙警員執行任務。該案案情簡述如下：涉案警員看到三名男子圍著他懷疑載有毒品的廢紙箱。警員到場時，其中一男子一隻手中像是握著東西，警員要查看，該男子便走開，並把手中的東西放進口裏。警員上前企圖阻止，並說“你因阻差辦公被拘捕。”當時一名女子對警員的行為作出阻止，並因而被捕。被告人也進行干預，也因而被逮捕，其逮捕罪名是因她阻礙警方逮捕該女子。原審裁判官裁定被告人罪名成立。

68.被告人上訴時，英國原訟法庭的合議庭判上訴得直。該庭的理由如下。案件的焦點在於警員拘捕該名男子時，是否進行合法的拘捕，若該拘捕不合法，則案中兩女子(包括被告人)就不能被判妨礙警員執行任務的罪行。該庭說，裁判官裁定的事實為，該警員表示拘捕該男子的原因是阻差辦公，而非另有原因，而警員作供時也沒有提出另外任何原因。在上訴時，控方接納警員並非因下述兩事而進行拘捕，即合理地懷疑該男子管有毒品，或因英國的禁毒法例而扣留及搜查該男子的身體。因為警員是沒有合法權力以阻差辦公罪名拘捕該男子，警員不是合法地執行職責，所以被告人不能被判有罪。

69.本案與Edwards的情況大大不同。Edwards的警員是以阻差辦公扣留或拘捕涉案男子，而所持理由又是控方在上訴時並無異議的理由，是因該男子阻差辦公，但在本案，控方第一證人向上訴人搜身的行動，雖然表示是按《警隊條例》第54條所賦予的權力執行而犯了輕微錯誤，就是把他有搜身權力的《危險藥物條例》第52條說成《警隊條例》第54條，而該第52條確是賦予他搜身的權力。在本案的情況下，控方第一及第二證人當時是進行調查毒品行動，而上司給予他們的指示是涉案單位為一毒品推銷中心，控方第一證人當然有《危險藥物條例》第52條所賦予的權力，進入涉案單位、向被告人進行搜身和進入涉案單位內的1 號房間進行搜查。當上訴人開門欲離開涉案單位時看到軍裝警員後便立即折回該單位內，而且上訴人對“在那裏做甚麼”，“為甚麼見到警員時要轉身折回單位內”，“上址是毒品黑點，為何上訴人在那裏出現"等等問題，都沒有回應時，控方第一證人有充分理由懷疑上訴人犯了管有危險藥物或與危險藥物關連的更嚴重罪行。當搜身及發現上訴人身藏懷疑毒品後，控方第一證人亦立即向上訴人宣布以管有危險藥物進行逮捕，除說錯了法例章節之外，他並無犯錯，亦無任意或非法侵害上訴人的身體或侵入他的居所。控方第一證人的行為並非任意，也非非法，並無違反《基本法》第二十八及二十九條的規定。

70.在Edwards，案中警員及上訴時控方所接納的事實是該警員確以阻差辦公罪名拘捕涉案男子，影響該案的基本問題，即不能以阻差辦公罪名合法地拘捕該男子，因此該拘捕行動並非合法地執行警方職務。在本案，控方第一證人所執行的任務是調查與毒品有關的罪行，他所提及的《警隊條例》第54條，只因當時他與上訴人都在涉案單位內，為私人住宅而非公眾地方，故不適用，但他所運用搜身及搜查的權力，都是《危險藥物條例》第52條所賦予的。

71.而且，就算上訴人提出反對(當然他當時並沒有這樣做)，控方第一證人也會因該項搜查條文有權在涉案單位內向他進行搜身及搜查單位內的地方，控方第一證人說錯了《警隊條例》的條文，對上訴人並無實質上的影響，並不可以因該錯誤而否定控方第一證人法律所賦予的權力。在Edwards的被告人，卻可因警員誤説拘捕涉案男子所犯的罪行而可能被誤導，與本案的情況有很大分别。

72.本庭認為，Edwards不適用於本案的情況，法庭不應只看事件的形式而不顧事件的實質考慮案情。本案控方第一證人只是說錯了《警隊條例》條文，實質上他並沒有非法進行搜身及搜索涉案單位。裁判官裁定他對上訴人搜身是非法行為，並侵害了上訴人的人身權利，本庭認為裁判官的裁決是錯誤的。

73.本庭上述判決和裁判官所處理的特別事項第(1)項及第(3)項有關，即對上訴人搜身及搜查1 號房間的行動是否合法。本庭認為這兩項行動都是合法行動，並無違反《基本法》第二十八及二十九條的原則或其保障的權利。裁判官理所當然可根據搜身及搜查該房間而獲得的兩項毒品的證據，裁定上訴人罪名成立。

74.至於裁判官所述的第(2)項特別事項，即裁判官裁定控方第一證人向上訴人問及和他住所有關的問題前，並沒有向上訴人先行作出警誡，侵害了他保持緘默的權利，裁判官因此裁決上訴人的回應及取出鎖匙用以開啟1 號房間的證據，不能接納為呈堂證據。裁判官當然可因為控方第一證人已有足夠理由懷疑上訴人於涉案單位內藏有其他毒品，因此他向上訴人查問居所而不先給予警誡，是違反《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》的第II條。該條規定：

“II. 當警務人員有證據及合理由懷疑任何人干犯罪行，便應向該人施行警誡或安排他人向其施行警誡，才可查問或進一步查問與該罪行有關之事宜。”

75.裁判官明顯是因控方第一證人沒有依照上述第II條規則及指示行事，指控方第一證人侵害了上訴人的沉默權，而運用酌情權拒納上訴人的回應及其取出鎖匙開啟1 號房間的動作為可呈證的證據。

76.代表答辯人的張大律師向本庭指出，裁判官不應在本案的情況下裁定特別事項第(2)項不可呈證，原因是當控方第一證人向上訴人查問上訴人的住所時，並無證據顯示控方第一證人知道上訴人住在該1 號房間內，也沒有證據顯示控方第一證人有證據及合理理由懷疑上訴人在1 號房內管有危險藥物，所以控方第一證人沒有責任也沒有必要向上訴人施行警誡。

77.本庭認為，張大律師的說法雖然並非無理，裁判官運用他的酌情權否定上訴人取出鎖匙的動作應被接納為呈堂證據，可能過於嚴謹，但是裁判官在原審時有本案各證人作供時及所有證據的第一手資料，本庭認為否決他這裁定是不穩妥的。因此，本庭要考慮在1 號房間內所檢獲的毒品，在案中是否有足夠合法的證據在毫無合理疑點下證明是上訴人所管有。

78.雖然上訴人因回應控方第一證人問他住在甚麼地方時説他住在1號房間，其後並從身上取出鎖匙開啟該房間房門，但是即使不理這些回應及動作，在本案的情況下，控方第一證人在上訴人身上搜到懷疑毒品後，也有可能搜到上訴人身上的鎖匙，而利用鎖匙開啟涉案單位內的各房間後，必會發現該鎖匙可開啟1號房間，所以上訴人自動取匙開門，或是控方第一證人搜到鎖匙後再用以開啟1 號房間的房門，實質上並無分別。而且，按照《危險藥物條例》第52 條的權力，控方第一證人及其隊友，可在涉案單位搜查毒品。而且稍後亦有兩男兩女到涉案單位找上訴人，搜查該房間的行動明顯是無可避免的。該鎖匙是上訴人自動從身上取出，或是由警方搜他身才找到，對案情並無分別，實質上並不可以說警方搜查該房間是上訴人自動取出鎖匙的成果。而且，事實上是控方第一證人撿取了上訴人的鎖匙。因此，本庭認為，裁判官接納在房內搜到的毒品，在當時環境中視為警方獨立進行調查的成果，並無犯錯。在這方面，裁判官所持理由與本庭的一致。他說：

“62. …. 控方第一証人撿取了被告人身上的鎖匙而這條鎖匙是可以用來打開一號房的房門的，這方面的証據，也是可以呈証的。雖然被告人的招認証據不可以呈証(這就是説，沒有了被告人的招認)，警方在當時的環境中獨立地進行調查，也仍然是可以從被告人的身上檢獲鎖匙，並且用鎖匙來打開一號房的房門的。況且，被告人和辯方第二証人在作証時都承認了被告人當時是涉案單位的一號房的户主。因此，我能夠肯定，被告人就是一號房的户主。”

79.裁判官達至以下結論：

“66. ….被告人在同一場合，身上藏著海洛英又知道他自己身上藏著的是海洛英，因此我能夠肯定，被告人對海洛英這一種危險藥物有認識，而且，被告人的房間內，也有其他的與吸食或販運危險藥物有關的東西(例如：錫紙、電子磅 和吊磅等)，再加上被告人在作証時也表示了他對海洛英和吸毒是有認識的，在考慮了整體的案情後，我認為我可以認定，被告人對在他房間內搜獲的毒品是有認識的，即是說，被告人知道那就是海洛英。”

80.在本案，從上訴人身上搜到及在1 號房間內搜到的毒品，同是客觀物證，沒有違反自證罪行的原則，而從上訴人處撿取的鎖匙，也是客觀物證，也不涉及自證罪行原則，該等證據被接納呈堂為證，全無不合法情況，也沒有對上訴人不公或對審訊不公，因此裁判官以該等證據裁定上訴人兩項控罪名成立，並無違反法律原則，也無損害上訴人《基本法》所保障的人權，亦無構成不公。第一及二項上訴理由不成立。

81.控辯雙方的法律代表就第一及二項上訴理由援引多項案例，詳細探討《基本法》保障香港居民的人權條文是否令法庭必須決定不能接納違反該等人權而獲得的證據。該等法律問題牽涉廣泛和牽涉重大法律原則，例如

(a)  《基本法》實施前，香港法庭的判例及所遵循的判例，如女皇訴 Sang [1980] AC 402，女皇訴 Yu Yem Kin [1994] 4 HKPLR 75, 律政司訴 Yu Wan Ying, 裁判法院上訴 1988 年第 1719 號 (1989 年 3 月16 日判案書，未經報導)，以及女皇訴Cheung Ka Fai [1995] 2 HKCLR 184 等，是否繼續適用。

(b)  因《基本法》的頒行，香港法庭應否為了明確鞏固《基本法》內的人權保障而採取嚴峻手法以阻嚇公職人員進行不當行為，香港法庭應否無例外地採納像美國、愛爾蘭、或以往紐西蘭等國家的做法，禁止任何非法或任意搜查而獲得的證據呈堂為證，或是否應採納加拿大和澳洲的做法，採取該兩地的審查規範用以衡量：如接納證據呈證是 “給司法制度帶來不名譽”，或“不應發出錯誤訊息，使執法人員以為法庭認同甚至鼓勵其非法調查取證行為”。

(c)  香港法庭是否應最低限度採納英國Allie Mohammed 訴 The State案 [1999] 2 AC 111的做法，就是在法庭考慮證據應否可呈證的衡量中，若證據是以違反憲法所保障的人權的方法取得，該違憲方法是一項使傾向排除該證據呈堂為證的強力因素。

82.既然本庭已裁定，裁判官有權、合理及符合原則接納三項指控上訴人的證據，即(1) 在上訴人身上搜到的毒品、(2) 在上訴人居所(即1 號房間)內搜到的毒品，及(3) 上訴人是居於該1 號房間而管有在該房間內所搜獲的毒品，因此本庭無需亦不應對該三項證據若是不合法獲得而引起的法律問題加以處理。該等控辯雙方所詳細討論的重大而牽涉廣泛的問題，須留待以後案件確有有關情況發生而需要處理時才作出處理。

第三、第四和第五項上訴理由

83.羅大律師所提出的其他3項理由，皆有關裁判官對控辯雙方證供的評估。第三項上訴理由節錄如下：

裁判官在考慮辯方證人的證供時，以比其在考慮控方證人的證供時嚴厲的標準作出評估，加上裁判官錯誤指上訴人證供中有關買粥的兩個部分及上訴人證供表示電子磅等物件不是他的物品的部分，屬上訴人證供中不大可信的地方，再加上裁判官忽略了兩名辯方證人均表示案發時房間內有其他人士，更加上裁判官並沒說明為何認定兩名辯方證人都不可靠，使裁判官不接納上訴人的大部分證供，卻接納針對上訴人利益的部分證供的結論變得不穩妥。

84.第四項上訴理由指，裁判官在評估控辯雙方證人的證供時，表示經觀察後，“認為，控方證人作證時確實有誠實的證人在作證時應該有表現，辯方證人則沒有”(見下文引述裁決理據書內的第71段)。羅大律師指，此項結論無法令人知悉裁判官基於那些客觀因素作出判斷，令人擔心裁判官沒有客觀地審理案件。

85.第五項上訴理由指，裁判官在裁決上訴人關於房間內檢獲的毒品的第二項控罪罪名成立時，忽略了考慮控方沒有舉證克服撿獲的毒品可能是屬於曾來到房間的其他人士所引發的合理疑點。

86.就接納控方證供而不接納辯方證供的問題，裁判官在裁決理據書中也用了不少篇幅。他說：

“67.	在本案中，控方証人的証據之間並不存在任何有關鍵性的和重大的差異分歧。
68.	這並不是說，控方証人的証據之間完全沒有差異分歧。但是，我並不認為某些控方証人的証據之間出現了差別，我便非要視他們的証據全部為不可信不可。我認為在本案中，控方証人的証據之間所出現的差別，並非重要到這樣的地步。我認為，証人和証人的証據之間出現了差別是審訊中常常都會出現的情況，要考慮的，是這些差別是否重要到一個地步導致証人的証據不可信。就著同一的事件，由不同的証人作供陳述事件的經過，即或這些証人都是誠實可靠的証人，他們都很可能會因著種種的原因，例如說：觀察角度的不同、個別證人在作出觀察時不同的心理狀態、觀察能力的高低、表達能力的強或弱、記憶力好或不好又或者是在庭上作証的時候是否過於緊張等等的情況，而就著事件的經過作出了有差別的陳述。這些都是可以理解的。
69.	舉例說，控方第二証人作証表示，他曾經見到控方第三証人進入一號房裏面作搜查，但是，在主問階段，他並沒有說他見到控方第一証人和被告人在搜查時也在一號房裏面。控方第一証人一和控方第三証人作証時都表示，在搜查時，他們二人和被告人都是在一號房裏面的。我認為，這些差別實質上不可以算作為控方証人証據之間的差異分歧，又即或可以算為控方証人的証據之間的差異分歧，這些也並非是一些有重要性的差異分歧。道理很明顯，控方第二証人在他的上司抵達現場之後，被指派擔當看守涉案單位大門的任務，他的注意力，當然並非放在一號房裏面。
70.	我考慮了控方三名証人的証據。我認為，他們的証據都沒有誇張失實的地方。他們的証據，也沒有違反常理之處。
71.	我明白，在衡量証人的証據是否可信時，法庭不應該過份倚重証人在作証時的神情舉止。但是，在這個大前題底下，我觀察了控方証人在作証時的神情舉止，我也觀察了辯方証人在作証時的神情舉止。我認為，控方証人在作証時確實有誠實的証人在作証時應該有的表現，辯方証人則沒有。
72.	被告人的証據本身就存在不大可信的地方。被告人在主問階段起初時表示，當警員衝入房間內時，他正在出門到外邊買粥吃，到了主問的未段，被告人卻說，他在較早前已經外出一次買粥吃。被告人表示，他和當時到訪的朋友阿輝和阿珊都只是普通朋友，而且，當警員向他表示在房間內找到毒品時，他知道毒品並不是他的，他也想到那些毒品可能是屬於阿輝和阿珊的。但是，即使如此，他仍然願意向警員表示，他會向警員作出承認擔當責任，這是令人覺得奇怪的。此外，被告人對本案中經已呈証並且是在被告人的房間內檢獲的証物(例如：電子磅和吊磅等等），被告人表示這些東西不是他的，這種巧合的情況是不大可信的。
73.	辯方第二証人的証據本身也同樣存在難以令人相信的地方。辯方第二証人表示他與被告人並非深交。他與被告人認識，只是由於他曾經向被告人售賣音響器材，而當時距離本案事發時只有兩個多月的時間，期間，辯方第二証人和被告人只曾經見面兩次。辯方第二証人銷售貨品，並沒有提供售後服務的習慣和做法，但他在被告人向他表示音響器材壞了之後，卻毫不計較地到被告人的家中為被告人的家中為被告人進行維修，這也是令人覺得奇怪的。被告人的房間面積不大，擠了這麼多人在內，時間又不早，辯方第二証人在維修完成後卻留在房內打瞌睡，這也是令人覺得奇怪的。
74.	辯方第二証人的証據和被告人的証據，也出現了差異分歧。辯方第二証人說他並沒有見到當時在被告人的房間內有其他人在吸毒。
75.	我認定，控方第一証人、控方第二証人和控方第三証人都是誠實可靠的証人，他們的証據都是可信的。我明白，被告人並沒有証明自己是清白無辜的舉證責任。然而，我認定被告人和辯方第二證人都不是可靠的証人，他們的証據，有部份份是可信的，這包括了被告人就是涉案單位的一號房的戶主和被告人對海洛英這種毒品有認識，但除此之外，其它的部份，都並不可信。” (劃線後加)

87.本庭認為，裁判官對控辯雙方證供的評語，並非不中肯，他也沒有用不同的標準去衡量控方證人及辯方證人的證供。其實，裁判官在上述裁決理據書的多段內(尤其是劃線部分)已就為何他相信控方證人的證供而不相信辯方證人的證供，作出了公平及合理的分析。既然他不相信兩名辯方證人的證供，他不相信兩人所說所有上訴人的朋友在警員到達時都已在1 號房間內的證據，便是理所當然的。他有權相信控方證人的證供，指證辯方第二證人及其他一男二女，都是在警方與上訴人在一號房間內進行搜查時才到達涉案單位的。

88.雖然裁判官沒有清楚表明辯方證人在作證時的表現，但這是不言而喻的。裁判官有觀察各證人作證時的神情舉止的優勢，而任何上訴法庭缺乏這種優勢而只能以上訴宗卷的記錄來審理案件，裁判官是有權考慮證人的神情舉止而作出決定，雖然這種決定有時並不可靠，但無可置疑他有權這樣做，也是無可厚非的。雖然如此，裁判官在裁決理據書也指出了辯方兩證人證供本身不足信之處，這些都支持他的裁決。

89.本庭認為裁判官在衡量控辯雙方證人的證供時，並無犯錯，故此第三、四及五項上訴理由均不成立。

第六項上訴理由

90.羅大律師提出的第六項上訴理由是：“在綜觀案件各項情況後，法庭應仍對定罪是否穩妥和令人滿意的問題，留有疑慮。” 這上訴理由主要建基於其他上訴理由，既然本庭認為該其他理由均不成立，這理由亦自然無效。本庭唯一要指出，這理由所依賴的原則是不正確的。法庭處理上訴裁判官裁決的案件的權力與處理上訴其他原審法庭判罪的上訴案件不同，參閱 Ching Kwok Yin 訴香港特別行政區 [2001] HKLRD 268，第271頁A至B行。法庭處理上訴裁判官裁決的案件，不是以定罪是否穩妥和令人滿意為衡量，而適當的衡量是，就裁判官所犯的任何錯誤，撤銷定罪是否合乎公義。

結論

91.雖然裁判官對警方搜查上訴人身體及搜查該1 號房間是否不合法的裁決有誤差，但是基於上述原因，本庭認為上訴理據不足，因此撤銷上訴人的上訴，維持原判。

控方(答辯人): 由律政司副首席政府律師張維新及政府律師陳淑玲代表。

辯方(上訴人): 由劉陳高律師事務所轉聘羅沛然大表律代表。