香港特別行政區 訴 巢鑑恩及另一人

HCMA162/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第162號

(原荃灣裁判法院案件2005年第2368號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2006年8月16日

裁判日期：2006年9月1日

判 案 書

1.第一上訴人被控五項「公職人員接受利益」罪，違反香港法例第 201 章《防止賄賂條例》第 4(2)(a) 條(控罪(1)至(5))。第二上訴人被控一項「向公職人員提供利益」罪，違反香港法例第 201 章《防止賄賂條例》第 4(1)(a)及12(1) 條(控罪(6))。

2.兩名上訴人於審訊時否認有關控罪，經審訊後被裁定所有控罪罪名成立。第一上訴人就上述五項控罪被判監禁總刑期 3 年，並須賠款共$12,000。第二上訴人就上述一項控罪被判監禁 18 個月。現第一上訴人就其定罪及判刑均提出上訴；而第二上訴人則只就其判刑提出上訴。

控方案情

3.控方指第一上訴人於案發時身為公職人員(即水務署助理水務督察)，於五次不同時間(即控罪 (1)至 (5)內的罪行日期)，接受不同持牌水喉匠或工程公司$1,000至$5,000不等的賄款，而對該等人士或公司予以優待。第二上訴人被控的控罪 (6)實為與第一上訴人面對的控罪 (2)相關，控方指第二上訴人為事件中的行賄人，而第一上訴人則為受賄人。

4.控方的證供主要來自第一及第二上訴人各自的錄影會面，及一名污點證人(控方第一證人)。該污點證人只針對控罪 (5)。控方亦傳召了 6 名廉署人員(控方第二至第七證人)。除了第一上訴人的首次錄影會面記錄外，所有錄影會面的可接納性均被挑戰，最後全被原審裁判官接納為證據。

5.就上述的特別事項(即錄影會面的可接納性)，第一上訴人選擇作供，並傳召了一位黃律師作供，指稱在廉署人員利誘及恐嚇下不自願地參與第二至第四次的錄影會面。

6.在一般事項上，第一上訴人選擇不作供，亦不傳召任何證人。

第一上訴人

就定罪的上訴

7.第一上訴人代表駱應淦資深大律師連同余承章大律師提出的主要上訴理由是指原審裁判官就會面記錄的呈納性特別事項上的裁決，是不合邏輯、沒有道理和不附常理(irrational)。他們指裁判官錯^誤單靠或側重依賴上訴人作證時的舉止態度，而未有足夠或充份考慮或衡量上訴人證供的固有可能性(inherent probabilities)。

特別事項案情

8.第一上訴人在被捕後，於首次警誡錄影會面中(即2004 年9 月18 日下午 6時46 分至 51分)，清楚表示他明白他的權利，表示需要律師在場、若無律師在場他是肯定不會回答任何問題的。

9.其後在2004 年9 月19 日上午11 時45 分至12 時13 分(第二次會面)、9 月19 日下午2 時49 分至3 時04 分(第三次會面)及9 月20 日上午11 時53 分至12 時04 分(第四次會面)的三次錄影會面，上訴人在無律師在場下作出招認。

10.在所有錄影會面，出席人士包括兩名廉署人員(控方第二及第三證人)及上訴人。

11.控方指第一上訴人是自願作出招認的，廉署人員並無向第一上訴人作出任何威逼利誘、或不當的行為。

12.第一上訴人則指廉署人員威嚇利誘他作為污點證人來舉報其上司及其他職員，讓他可保持長俸及受保護。第一上訴人亦指稱廉署人員訛稱其他涉案人士已作出招認，威嚇利誘第一上訴人作出招認。第一上訴人指廉署人員不單與他作出預演和操練如何在錄影時回答問題，更教導他不要用「太文雅」的字眼。廉署人員並教導他在會面時說不需要律師在場，及在會面時說出希望可做污點證人。

13.在首次錄影會面後，第一上訴人有機會與他的法律代表黃律師見面。第一上訴人指他向黃律師講述廉署人員要求他作污點證人。黃律師的證供亦支持第一上訴人此說法。黃律師就上訴人所言提供了法律意見。

14.在黃律師在場時，廉署當晚無再與第一上訴人進行會面。黃律師離開前，曾向控方第三證人作出要求，若要與第一上訴人進行會面，其當事人的指示是需要他在場。黃律師指控方第三證人就他的要求作出承諾。

15.在翌日早上11 時45 分至12 時13 分，廉署人員再度接見第一上訴人。當時黃律師並不在場。根據有關錄影會面的內容，是第一上訴人主動向廉署人員表示他因「瞓咗成晚覺」、「諗清楚」、「想將事原本交代」。在廉署人員向他提問為何昨天他表示有律師在場才會講話，現則要求見廉署人員時，第一上訴人解釋他昨晚「諗清諗楚」，他「內心」還在「掙扎」。第一上訴人清楚表示他不需要律師陪同。

16.在第二次會面後，黃律師因一直無廉署消息，便於中午致電廉署。他從控方第二證人口中得悉廉署人員已經與第一上訴人進行了第二次會面。黃律師表示不滿，亦從申會面時需要在場此要求；黃律師亦向控方第二證人作出要求，通知第一上訴人他要與第一上訴人見面。控方第二證人應承了黃律師。

17.在第三次錄影時，黃律師不在場。根據會面記錄，廉署人員告知第一上訴人黃律師曾於約20 分鐘前致電作查詢。廉署人員並無告知第一上訴人黃律師要求見他。

18.在9 月20 日早上廉署人員第四度接見第一上訴人。根據記錄，第一上訴人重申他不需要律師在場。在會面末段第一上訴人解釋他將事件說出是希望可有機會當污點證人，若不成功亦希望法官減輕刑罰。

19.黃律師一直無第一上訴人或廉署的消息。直至9 月20 日晚上8 時他接獲第一上訴人來電。第一上訴人聲稱在拘留期間廉署人員曾對他作出種種不當行為。黃律師就第一上訴人所言作出建議。

裁判官就特別事項的裁定

20.裁判官在判斷陳述書第 18 段開始如此說：

「18.	本席已考慮所有陳詞，有關的會面錄影帶影像及其謄本，所有有關的文件証據，所有的盤問，……所有關於特別事項上的証供(包括第一被告和第二被告的証供)，期間律師們的所有反對，所有辯方(書面或口述)反對會面呈堂的理由等等。
19.	關於第一被告，本席觀察到，他就着以下一些環節被盤問時[支]吾以對：-
	a.	他在馬會投注站外，究竟有無被宣佈拘捕和有否被告知其拘捕原因；
	b.	在進行第三個會面前，他究竟被要求讀出什麼名單等等。
20.	無論如何，經小心觀察其作供時的神情和動態後，本席發現他神情閃縮。經小心考慮後，本席認為及裁定第一被告在庭上說謊，本席全不相信他的証供。
……
22.	本席不相信第一被告……的証供，並不會對辯方有任何不利的推斷，因為畢竟，特別事項的舉証責任只在控方，基準為毫無合理疑點。至於[黃律師]……本席裁定[他]是誠實、可靠、準確的証人，本席相信[他]聲稱的所見所聞……。
23.	至於PW2至PW6，他們的証供不為强勁的盤問所動。經小心觀察他們作供時的神情和動態及小心考慮後，本席認為及裁定他們五位都是誠實、可靠的証人，本席裁定他們供稱的是事實。
24.	不過，事實上，在處理第一被告的拘留和會面上，PW2和PW3的確可更小心和有可改善的地方。就着一些記錄(就如第一被告何時被正式擔保等等)或就着一些事情的枝節的記憶上，他們並不全面。但本席相信他們証供聲稱的是事實，他們並無做過辯方指控他倆做過影響有關証物自願性、呈堂性的行為。指控的事件根本無發生過。當然有數點，本席要在此特別交代：–
	a.	雖然PW2和PW3在不同階段應承[黃律師]要做某些東西，但他們一直至今都完全忘記了有關的承諾。但最重要的一點是，被告在開始第二個會面時，已清楚表明，他不需要律師；就此，PW2和PW3無立即通知[黃]律師就進行會面這事實，本席認為及裁定對控方的案情並無大礙。PW3忘記[黃]律師要求會面在場。之後，PW2在電話應承[黃]律師將其要求見他(第一被告)一事告知第一被告，但PW2不單無即時告知第一被告，並在其後覆述給第一被告時又有遺漏，這的確並不太理想。但經小心考慮後，這些事件並無影響他倆証供的可信性或可靠性；
	b.	關於18日晚上，第一被告與[黃]律師講，廉署要求他做汚點証人一事。這點，的確奇怪。被告究竟是從電視，電影的情節聯想出來，抑或他自己自發向[黃]律師提出並想討論做汚點証人的可能性，但又講到是亷署的要求，這些就只有第一被告自己才知道；
	c.	到20日晚上8時左右，即第一被告擔保數小時後，第一被告致電[黃]律師向他指出亷署人員的其他行為，例如給其他疑犯的會面錄影帶給他觀看等等，是否因為期間已有人教唆他這樣說或如何，亦都只有第一被告自己才知道。經小心詳盡考慮後，本席裁定，第一被告在18 日和20日對[黃]律師講有關亷署人員對他講過或做過的不當事情，根本無發生過。」

21.裁判官裁定控方在毫無合理疑點下證明第一上訴人是在自願情況下作出有關招認的。

裁定

22.裁判官的裁斷陳述書非常詳盡。雖然表面看來，裁判官祇(在第 19 段)提及第一上訴人就兩環節在盤問時支吾以對及在第 20 段指第一上訴人神情閃縮，本席不認同駱資深大律師及余承章大律師所指：裁判官是單靠第一上訴人的舉止態度而不接納他的證供。

23.不過，本席認同兩位大律師所指，裁判官未有足夠或充份考慮或衡量上訴人證供的固有可能性。

24.裁判官接納黃律師的證供，即他首次與第一上訴人會面時，第一上訴人向他表示廉署要求他(第一上訴人)任污點證人。黃律師亦就此給予第一上訴人法律意見。需知廉署向第一上訴人作出要求成為污點證人，與第一上訴人自己想當污點證人，兩者非常不同。黃律師的證供支持第一上訴人指廉署人員曾以可作污點證人來威逼利誘第一上訴人此說法。

25.以裁判官的裁定，廉署人員根本無向第一上訴人作出可任污點證人此威逼利誘，第一上訴人所言根本無發生。換言之，第一上訴人自編謊話來騙他自己的律師!要說第一上訴人一方面與廉署充份合作，「希望」能任污點證人，另一方面騙他自己的律師，好使在他不能成功任污點證人時便改口說是受到威逼利誘，本席認為是一存有固有不可能性(inherently improbable)的說法。

26.控方第二及第三證人是廉署職員，深明疑犯有權保持緘黙及要求有律師在場的權利。他們分別應承黃律師會在他在場時才接見第一上訴人及通知第一上訴人黃律師想見他，其後指因忘記了而沒有依承諾而行。以第二、三及四次會面進行的時間與黃律師提出要求的時間相比，實看不出為何兩名控方證人會忘記了如此重要的事項!

27.裁判官依賴第一上訴人在錄影會面時指出他不需要律師，因而認為兩名控方證人忘記通知黃律師對控方案情無大礙。本席認為裁判官將本末倒置。既然第一上訴人指稱他是在威逼利誘下被教導說不需要律師，裁判官便不能單靠上訴人在會面時曾說不需要律師來考慮控方兩名證人「忘記」通知黃律師此點。

28.須知一名疑犯若曾清楚明確表示不會在無律師在場下回答任何問題，其後該疑犯看來改變初衷，作出招認，在有如此重大(radical)的轉變時，法庭在考慮該名疑犯是否真的自願作出招認時，要份外小心。

29.第一上訴人原先堅持不在無律師在場下回應任何問題。他與黃律師會面時便立刻提及廉署人員要求他作污點證人一事。在第二、三、四次會面後，他首次再度接觸黃律師時，亦立刻向黃律師指出廉署人員的種種不是。

30.本席裁定若裁判官作出恰當考慮分析，應達致的結論是第一上訴人所言不單是有固有可能性(inherently probable)，兩名廉署職員「忘記」通知黃律師此說，以當時的環境情況而言，是令人懷疑。裁判官應裁定控方未能在無合理疑點下證明第一上訴人是自願作出招認而不接納有關錄影會面為呈堂證據。

31.雖然控方第一證人(污點證人)作證指他曾將一封有月餅套的餅卷交給第一上訴人，他亦指他一直無告知第一上訴人封套內還有$2,000 現金。在掦除了第一上訴人所作的招認後，控方未能有足夠證據證明第一上訴人身為公職人員收受賄賂。

32.基於上述理由，本席裁定第一上訴人的五項定罪不安穏，下令上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。

33.本席無須再考慮其他就定罪及判刑的上訴理由。

第二上訴人

就判刑的上訴

34.第二上訴人代表鍾偉強大律師指裁判官判處第二上訴人18 個月即時監禁是無足夠理據的。

案情

35.簡單而言，第二上訴人的朋友黃百昌(下稱「黃」)為一消防顧問公司之股東及董事。黃有一工程位於沙田火炭，他需要向水務署呈交及批核文件。為希望得到水務署有關人士就有關工程予以優待及將有關不合格的部份變為合格，黃求助於第二上訴人。

36.第二上訴人後來找到了當時為水務署助理水務督察的第一上訴人。他相信第一上訴人可以就黃之需要予以幫助。第二上訴人從黃處取得$10,000，把$5,000交予第一上訴人作為賄款，保留$5,000餘數。根據第二上訴人的錄影會面記錄，他是在第一上訴人及黃不知情下，保留該$5,000，以作與第一上訴人應酬時之用。

判刑理由

37.就判刑理由，裁判官如此說：

「63.   第二被告則已婚，現未有孩子。當水喉匠多年等等。他無案底，唯本席考慮到向公職人員行賄的罪行同等嚴重。本席採納12 個月判刑起點。因第二被告幫阿昌穿針引線，與第一被告聯絡，而且在第一被告和阿昌不知情的情況下，自己保留了一萬元賄款中的5,000 元。本席基於以上兩點，認為罪行更嚴重，要加多半年監禁，故第二被告共18 個月的即時監禁。」

上訴理據

38.鍾大律師提出的兩項上訴理由是針對裁判官「加重刑罰」的決定，指該決定是犯上原則上的錯^誤及/或令刑期過份嚴苛。

上訴理由(一)

39.鍾大律師指原審裁官在沒有或沒有足夠理據下，錯^誤以第二上訴人「穿針引線」及自己保留了一半賄款為理由，把刑期由12 個月增加至18 個月。

40.對裁判官以12 個月即時監禁為量刑起點 ，第二上訴人並無爭議。

41.鍾大律師引述案例指法庭清楚表明犯罪者所擔當的角色並不重要。他指在R v. Lai Yuk Kui [1981] HKLR 692一案，Roberts CJ在定下此類罪行的指引時提及，不論犯案者是公務員與否，在一般情況下都要面對即時監禁(見該案例第694 頁G-H)；而Kempster JA在R v. Wong Tat Sang (Unrep.) CACC529/1984一案中亦表示將「提供」利益者及「收受」利益者作區分並不妥當(見該案例第2 頁)。

42.鍾大律師引述《防止賄賂條例》第2(2)(a)條的內容 ：

「任何人，不論由其本人或由他人代其向他人或為他人的利益或以為他人設立信託的形式，直接或間接給予、付出或供給任何利益，或同意、承諾或答應給予、付出或供給任何利益，即屬提供利益」

指既然犯罪者的角色並不重要，法庭便不應以此作為一加重刑責因素。不論犯罪者是公務員還是商人，是「提供」利益者或「收受」利益者，抑還是「為他人作嫁衣裳」協助他人行賄的中間人，他所面對的刑責實不應有分別。故此「穿針引線」不應被視為加重刑責的因素。

43.鍾大律師指雖然第二上訴人未有把黃給予他的$10,000全數交付給第一上訴人，在他們兩人不知情下「保留了一半賄款」，但此舉也不應被視為一加重刑責因素。

44.鍾大律師的陳詞指行賄之目的不外乎是為自己或他人得到利益。不論行賄者是為自己抑還是為他人而行賄，兩者在刑責上不應有所分歧。他指行賄者並不能以「只是為著他人之利益而犯案」一點作為求情理由，故視行賄者「為自己得益而犯案」為加重刑責的因素是有違原則。他陳詞指即使第二上訴人真的在其他人不知情下，因本案之賄賂行為而獲得$5,000之私人利益,法庭亦不應視之為加重刑責的因素。

45.鍾大律師亦指出即使法庭不同意他的陳詞，認為以上兩點可被視為加重刑責的因素，原審裁判官加刑50%，亦屬過長。

上訴理由(二)

46.鍾大律師指從證據看來，究竟第二上訴人是否真的「保留了一半賄款」，亦值得法庭考慮。

47.鍾大律師指原審裁判官依賴之證據來自第二上訴人的錄影會面記錄。在該錄影會記錄中，第二上訴人確實承認從黃處得到了$10,000，亦承認在黃及第一上訴人不知情下只給予了第一上訴人$5,000。鍾大律師指若單看此點，確可說第二上訴人是「保留了一半賄款」，原審裁判官所作之分析亦無可厚非。

48.但鍾大律師亦指出其實第二上訴人在該會面記錄中同時也就自己為何會保留了$5,000作出了解釋。第二上訴人提及「有五千蚊呢，就去咗食飯呀同埋飲茶嘅」(見上訴宗卷第419頁項目542)，包括與第一上訴人「次去茶餐廳食完之後呢，咁誒，再同佢食餐飯嘅」(見上訴宗卷第420頁項目548)，並且「用咗幾千蚊」(見上訴宗卷第421頁項目554)，但「未用晒嘅」(見於上訴宗卷第421頁項目556)。換句話說，他未有視此$5,000為自己之利益，而是將此數用於行賄行為中，用以支付應酬第一上訴人時的開支，以求順利達成目的。

49.鍾大律師指若原審裁判官未有考慮及/或^誤解第二上訴人所作之進一步解釋，就此裁定第二上訴人在黃及第一上訴人不知情下「保留了一半賄款」，而言下之意是第二上訴人私下把$5,000據為己有，並從而加重其刑期，此舉實屬不當。

裁定

50.本席經考慮後，認同鍾大律師的陳詞見解。裁判官所指的兩項均非加重刑罰的理由。裁判官判第二上訴人的18 個月監禁刑期是犯了原則上的錯誤、刑期亦過份嚴苛。

51.基於上述理由，本席裁定第二上訴人就判刑上訴得直；18 個月監禁刑期擱置，改判12 個月監禁。

控方：由律政司李俊文高級政府律師代表香港特別行政區。

辯方：由張陳鍾律師行委託駱應淦資深大律師及余承章大律師代表第一被告人。

由希仕廷律師行委託鍾偉强大律師代表第二被告人。