香港特別行政區 訴 嚴芝傑

CACC 246/2007

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2007年第246號

（原區域法院刑事案件2007年第116號）

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判案理由書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

1.經聆訊後，本庭拒絕申請人就定罪的申請，但批准他就判刑上訴。本庭判其上訴得直，並將12個月監禁判刑改為教導所命令，以下是本庭的判案理由。

2.申請人嚴芝傑在區域法院法官邱智立席前被控一項和13歲以下的女童非法性交和一項猥褻侵犯（非禮）罪，兩項控罪是交替控罪。

3.經審訊後，邱法官裁定申請人非禮罪罪名成名，但不就非法性交控罪作出裁決。邱法官判申請人入獄12個月。

4.申請人不服定罪及判刑，提出上訴許可申請，希望獲批准就定罪或判刑上訴。

5.受害人在1993年12月5日出生，案發時，年齡不足13歲。

6.受害人指在2006年5月初認識申請人，雙方成為男女朋友，但親密程度只限於拖手行為。其後申請人表示希望受害人另找一名男朋友而受害人亦希望和他分手。

7.2006年7月14日，受害人和申請人及一黃同學約會，目的是由黃同學告知申請人受害人希望和他分手一事。

8.三人會面後，申請人聲稱有東西遺漏在家，故三人一起返回申請人在屯門寶田邨的家中。

9.根據受害人聲稱，在申請人家中時，申請人叫受害人入房，並將她下身衣物拉低及將她推在床上，強行將陰莖插入受害人的下體。其間，黃同學試圖干預，但遭申請人踼開。最後黃同學攬着申請人並“掹”他的頭髮，才令申請人放開受害人，但當時，申請人的陰莖已插在受害人陰道3-4分鐘，而申請人更有射精。

10.其後，受害人因恐懼懷孕，經和同學商議後，決定知會學校老師。結果導致事件暴光，申請人亦因此被拘捕。

11.受害人曾向一譚姓同學表示，案發時在場人士除了申請人外，另有申請人的兩名男性朋友和受害人的女朋友，而當受害人和申請人性交時，申請人的兩名男友曾阻止受害人的女朋友上前幫助受害人。

12.受害人另一羅姓同學更表示，曾從受害人口中知悉事發時除了申請人外，他的兩名男性朋友及受害人的兩名女性朋友亦在場。除了受害人被申請人強姦外，她的兩名女性朋友亦被申請人的男朋友強姦，而受害人更是數月沒有月經。

13.受害人亦曾向班主任黃老師表示事發時已經和男朋友分了手，而事發後幾個月都沒有月經，受害人亦有向學校吳姓社工說過類似的說話。

14.警方調查事件期間，黃同學身在泰國。透過長途電話，黃同學告知調查案件的探員受害人曾告訴她在2006年7、8月和男朋友發生性行為，擔心懷孕。黃同學曾囑咐過受害人買驗孕棒，但受害人聲稱“無錢”，亦因害怕父母責罵而不同意將事件告知父母，黃同學更指自己從沒有去過申請人的家。

15.事件暴光後，有醫生檢驗過受害人。有關的醫療報告是中立的，既和控方對申請人的指控沒有衝突，但亦不支持該指控。

16.被捕後，申請人接受警方調查，申請人指受害人只是一名普通朋友，2006年7月14日受害人在沒有預約下前往申請人的家。申請人指自己沒有理會受害人，繼續睡覺，但受害人玩了一會電腦後，便上了申請人的床，和他一起睡。其間，雙方攬在一起及有親密行為。受害人更替申請人手淫，導致申請人射精。

辯方案情

17.原審時，申請人沒有作供自辯，亦沒有傳召證人。

原審法官的裁定

18.原審法官指出譚同學和羅同學都沒有出庭作供，故其證供的真確性和可靠性未受測試。原審法官認定他們的證供不影響受害人證供的可靠性和可信性。

19.原審法官認為受害人向班主任及學校社工說的話是因為她年紀輕及經驗不足所導致，和控罪關係不大，更不影響受害人證供的質素。

20.原審法官強調黃同學是越洋向警方提供資料，其聲稱沒有受到測試。因此黃同學提供資料的可靠性大打折扣，更不影響受害人證供的可信性和可靠性。

21.原審法官認定申請人在會面記錄時承認有“攬到”受害人和鍚她的嘴是避重就輕的說話。

22.原審法官否定辯方的立場指是受害人主動撫摸申請人，而他沒有對受害人做出任何猥褻的行為，故不犯有非禮罪。

23.原審法官接納受害人的證供指申請人確有對她做出一些猥褻行為，但對申請人是否能將陰莖插入受害人陰道一事有懷疑，故不能確定申請人有和受害人發生性行為。

24.原審法官確信申請人有對受害人做過一些猥褻的侵犯，而受害人是不同意的。由於受害人只有12歲，故即使她接受申請人的行為，在法律上仍不構成有效的允許，因此原審法官裁定申請人的非禮罪罪名成立。

上訴理由

25.代表申請人的彭耀鴻大律師指原審法官不應接納受害人的證供。彭大律師指出受害人的證供部份和各其他證人的說法，包括譚同學、羅同學、黃老師，吳社工等的說法有分歧。彭大律師強調受害人的證供和黃同學向調查警員的表述不一樣。

26.彭大律師認為原審法官沒有適當地評估受害人的證供，更沒有考慮受害人證供的固有可能性，更沒有就其最終裁決提供充份理由。

27.彭大律師認為原審法官不應否定申請人在會面記錄所作的解釋，更不應視其解釋不合邏輯。彭大律師指根據申請人的解釋, 事發時，受害人作出主動而申請人卻沒有對她作出主動的侵犯，因此根據 Fairclough v Whipp (1951) 35 Cr App R 138 的案例，申請人不犯有非體罪。彭大律師認為原審法官將申請人定罪的決定不穩妥。

討論

28.本案需解決的議題只有一項，就是在事發當天，申請人是否有對受害人作出猥褻的行為。在這一點，有關的證據是明確的。

29.本庭認為，即使接納申請人在和警員會面時所作的解釋，他亦犯上猥褻侵犯受害人的行為。

30.申請人承認和受害人獨處一室，其間和受害人擁抱，接吻，更容許受害人替他手淫。本案的案情和彭大律師依賴的Fairclough v Whipp案情不同。該案的被告人除了容許受害女童接觸他的下體外，完全沒有用手或身體其他部份接觸到受害人，因此沒有犯上侵犯受害人的行為。

31.本庭認為單憑申請人上述招認已足夠證明他犯上猥褻侵犯受害人的罪行。不論誰作主動，申請人和一名只有12歲的女童一起同在床上及和她有極為緊密的身體接觸，包括擁抱，接吻和容許受害人替他手淫，以整體情況而言，已屬猥褻侵犯了她。

32.香港法例第200章《刑事罪行條例》第122（2）訂明，年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成猥褻侵犯。

33.申請人不能以受害人主動或同意作為其對她作出猥褻侵犯行為的藉口。

34.再者，雖然受害人的證供部份和其他證人的聲稱並非百份百吻合，但法庭不能忽視受害人年齡只有12歲，事件對她而言必甚具創傷性。受害人對事件在不同場合，對不同人等的描述有異實不足為奇。

35.但受害人由始至終都維持她指申請人曾對她作出性侵犯的說法，受害人對申請人的指控亦部份獲申請人的招認支持。

36.雖然原審法官對受害人的部份指控，特別是兩人是否確有性交一事有保留，但以整體案情而言，裁定申請人犯有猥褻侵犯受害人的裁定是正確和合理的。

37.對申請人被裁定罪名成立，本庭不覺有任何不妥善之處。本庭不批准申請人就定罪提出上訴。

判刑

38.申請人只有17歲半，但在六年級時他已和黑社會份子為伍，更曾參與售賣盜版光碟和私煙等罪行。

39.2004年5月，申請人已因搶劫罪而要接受監管或保護令。2007年6月，申請人更因搶劫罪而被判入教導所。

40.原審法官認為申請人所犯的猥褻行為屬極為嚴重的一類。

41.原審法官指出申請人被定罪時，只是進入了教導所一個月，假如法庭再將申請人判入教導所，等如申請人無需因本案而接受其他懲處。

42.原審法官因此判申請人先入獄12個月，服刑後再返回教導所繼續履行因搶劫罪而被判處的教導所命令。

43.原審法官明顯認為教導所命令對申請人的改造是有幫助的。

44.申請人犯的罪行十分嚴重，特別是受害人只是一名12歲的女童，但罪行的嚴重性和法庭接納受害人對申請人指控的程度有關。原審法官否定申請人和受害人有性交，這表示他不接納申請人有將陰莖插入受害人的陰道。原審法官判刑時，並沒有將這點考慮在內。

45.本庭不能忽視申請人年紀亦只有17歲半，法庭處理該等年輕罪犯，除非別無他法，監禁並非是最佳的方法。原因是改造該等年輕罪犯，較懲處他們或阻嚇他人更為重要。

46.既然原審法官亦認為教導所命令對申請人的改造有幫助，他不應因為要達到懲罸申請人的目的而要申請人先坐牢12個月才再進入教導所接受訓練。坐牢12個月後，可能會導致申請人不再適合接受教導所的訓練，對申請人的改造做成負面影響。假若原審法官有考慮到申請人並沒有和受害人性交，他對案件嚴重性的看法可能有別。再者，申請人被判刑至今已超過6個月，該6個月監禁已足夠反映案件的嚴重性。最新的教導所報告書亦顯示申請人適合進入教導所接受教導。

47.在上述情況下，本庭認為應將申請人判入教導所接受訓練，因此本庭批准申請人就判刑提出的上訴許可申請，並視之為正式上訴。

48.本庭判申請人上訴得直，12個月刑期撤銷並改以教導所命令代之。

答辯人：由律政司高級政府律師黎婉姬代表。

申請人：由法律援助署委派勞潔儀律師行轉聘彭耀鴻大律師代表。