香港特別行政區 訴 蕭本倫

HCMA934/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第934號

(原粉嶺裁判法院案件2007年第1203號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期：2007年11月28日及2008年3月12日

裁決日期：2008年5月8日

判案書

1.上訴人被控一項「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」罪，違反香港法例第 363 章《商品說明條例》第 9(2)及18(1) 條。

2.控罪詳情指上訴人於2006 年8 月22 日，在香港大埔安慈路4 號昌運中心29 號地下舖，為售賣或任何商業或製造用途而管有130 套手提電話機殼(面及底殼)，該等貨品均應用偽造商標，即“NOKIA”。

3.上訴人否認控罪。經審訊後，被裁判官裁定罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。

4.在審訊時，控方傳召了四名證人作供。第一及第二證人是負責搜查上訴人店鋪的海關人員，他們撿走了涉案的149 套印有“NOKIA”商標的電話機殼，其中一半是在商店的貨架及櫥櫃中搜獲，其餘則在商店貨倉裡的兩個抽屜中撿到。關員後來認定其中130 套是為應用偽造商標的貨品。

5.控方有將上訴人的會面記錄呈堂作為證據。在這方面，辯方沒有質疑會面記錄的自願性。

6.上訴人在會面中解釋了該批機殼的來源及用途。他說有一部份機殼是他以前經營「一點通」電訊商店時所購入的貨品。在該店結束營業後，他把剩下的機殼帶到現時的商店，其餘部份則是他從內地購買的。

7.上訴人指稱，那些掛在貨架上和放在玻璃櫃內的機殼是供售賣的，貨倉裡的則祇是樣辦。上訴人又提到他會採取預防措施防止買入冒牌貨品；而以他的認知，有關機殼均全屬真貨。

8.控方傳召的另外兩名證人，一位是「一點通」股東之一，但他祇是投資者，並不參與日常事務。他說他不能確認那149 套機殼是否就是當時「一點通」賣給上訴人的特許店的貨品。他說以他的理解，正版的機殼會附有吸塑及雷射膠貼包裝，商店一般不會自行拆去這種包裝。控方的另一名證人是NOKIA公司修理部旳技術監督，他的主要職責是教導同事及客人分辨NOKIA機殼的真偽。他在庭上解說了辨認真偽的基本方法。

9.上訴人選擇了作供。他進一步解釋了他在會面記錄中的答案。他說他在經營「一點通」特許店時，曾向「一點通」總店入貨，但在該店結束後，他便向其他推銷員買貨。推銷員不會透露貨物的來源，他買到的會是「水貨」，這種貨品一般是沒有包裝的。

10.上訴人說他每次買貨時都會小心處理，以免買到假貨。他的防偽方法包括觀察細節、價錢評估及與真貨比較等等。他說若他有懷疑，便會拒絕收貨。他從未接過顧客的投訴，也沒有收過NOKIA公司的警告。

11.上訴人說到就算是在「一點通」經營時所購入的正板機殼，也會有二至三成是沒有包裝的。上訴人解釋，從「一點通」帶過來的存貨有一部份確有包裝 ，但因新店曾在2004 年發生水浸，貨品的原來包裝被弄濕了，故他要從新另作包裝。因此，沒有原本包裝並不代表機殼是假貨。

12.上訴人在接受盤問時指出，在貨倉裡搜出的機殼不是用作售賣的，因部份已經損壞。他所購入的是水貨。他說他選擇貨源的基礎是依賴舊同事的口碑，他也會不時更換供應商以免受騙。上訴人指P6(5)至(9)中的貨物是由一名李先生提供，他更出示了李先生之名片作為證物。

13.上訴人說他沒有問過李先生的機殼是在何處製造，他也沒有到內地看過李先生的工廠。李先生曾告訴他機殼是真的，但當他追問貨品來源時，李先生則笑而不答。上訴人說他知道內地有很多假貨，但他沒有懷疑李先生的貨有問題，因為他有親自驗過貨。

14.裁判官就雙方的證供證據有以下的評估及裁決(見裁斷陳述書第11至14 段)：

「11.   在考慮過証據及陳詞後，本席認定PW1及PW2的証據真實可靠。本席認定PW3為誠實的証人，但由於他並不直接負責公司的日常業務，故他的証據並不太可靠，本席不能依賴他的証據。本席認定PW4的証據可信並且可靠。本席認定被告的証據既不可信，亦不可靠 。本席於是接納PW1，PW2及PW4的証據，而拒絕接納PW3及被告的証據。

12.       本席認定唯一合理的推論就是該149套機殼是為售賣或商業用途而被被告管有的。本席不信被告的証據說倉中的貨物的一部份是會扔掉的。本席認定如有人買，被告一定會愿意將倉中的貨物出賣的。

13.       本席接訥PW4的証據並認定唯一合理的推論就是該130套機殼(証物P1)是應用了偽造NOKIA商標的貨品，並非NOKIA原廠製造的也不是NOKIA授權製造的貨品。

14.       關於第26(4)條的法定免責辯護，被告必須在相對可能性的衡量的基礎上証明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品(P.1)。由於本席認定被告的証據不可信及不可靠，且拒絕接納被告的証據，本席認定就算被告不知道偽造商標已應用於貨品(P.1)，他並不能成功証明他無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品(P.1)。」

基於上述理由，裁判官裁定上訴人罪名成立。

15.針對裁判官的裁決，上訴人提出了四點主要理據：

(A)     控罪書內容出錯；

(B)     裁判官並非在毫無合理疑點下裁定罪名成立；

(C)     辯方代表律師水平不足，致令審訊並不公平；及

(D)     裁判官以不持平的態度審訊案件，審訊變得不公平，裁斷書也出錯。

16.上訴人呈交了書面陳述，逐點論述了他所提出的理據，而答辯人亦以書面回應了上訴人的說法。

17.就 (A) 項的理據，上訴人投訴控罪詳情特別指明130 套的手提電話機殼是包括了「面及底殼」，但證據就祇涉及面殼部份如何驗證為假貨，卻沒有提及底殼部份的相關驗證。

18.本席不認為這是有效的理據。正如答辯人所指，依據普通常識，若手機的面殼是偽貨，底殼也應該是膺品。本席難以想像有人會以真的底殼來配上假的面殼來售賣，就算有人真會這樣做，那整體而言，這機殼也不能算是真貨。這點上訴理據不能成立。

19.在 (B) 的議題下，上訴人再細分了幾點：

(i)                他不滿控方沒有在審訊時透露誰是背後的投訴人，這令他思疑海關真正檢控之目的。

(ii)      PW4所用的壓力測試方法在商業買賣過程不可能做到；

(iii)     裁判官不應接受PW4為專家證人 ，就算其壓力測試方面也並非真的準確；

(iv)     裁判官沒有基礎去作出「如有人買，被告一定會願意賣出倉中的貨物」這個事實裁斷；在審訊過程中，裁判官沒有在這方面作出任何審問及澄清；

(v)     裁判官的思路似乎是從專利者購買到的才算是真貨，否則便是假貨；他也認定「水貨」的包裝是與「行貨」一模一樣。這種考慮模式有錯；

(vi)     在考慮辯方是否「盡了合理努力去」澄清貨品之真偽問題時，裁判官所採用的門檻太高；上訴人說不可能為了買數個或數十個的機殼而去買一部幾仟元的手提電話去作比較認證；及

(vii)    裁判官指出被告要在「多過一半機會之基礎上證明他不知道，無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品。」，這並不合理。

20.至於 (C) 與 (D)的理據，主要來說，上訴人是不滿代表律師的表現，他指律師不依他的要求去跟進是誰投訴方面及控方披露的問題，他認為律師也未能有效地回應裁判官的種種提問和質疑。上訴人又羅列了7 點，以證明裁判官以不持平的態度處理案件，令審訊有欠公允(見上訴人書面陳詞5至8 頁)。

21.上訴人所指的不公平之處，包括裁判官在審訊時針對案情向辯方律師提出質疑、他把控方第四證人^誤寫為控方第一證人及他經常休庭押後審訊等等。在閱讀過審訊的有關謄本後，本席祇能說本案的案訊時間是與辯方大律師的處理手法有關，但看來這位由上訴人自聘的大律師亦祇是以他認為有效的角度替上訴人作出辯護，最終亦有把辯護理據帶出給法庭考慮。裁判官須要時間去處理案件的問題，故在不同時段須把案件押後，這點也實在無可厚非。再者，他^誤將第四證人寫為控方第一證人祇是手文之^誤。另一方面，裁判官在某些重要問題上與代表律師對質、辯論，這並無不妥，亦不顯示裁判官對某方有偏見。

22.整體而言，本席認為 (C) 及 (D) 項上訴理據皆不成立。

23.至於上訴人在 (B) 項所提出的問題，本席有以下的看法 ：

(a)      本席認為投訴人是否「商標持有人」這點並非重要，控方沒有披露這方面的資料亦不會影響審訊的公平性。

(b)     上訴人提出的其他理據，歸納來看，主要是質疑裁判官對法例的引用及證據的評估；本席認為裁判官在這方面也確是有不足之處。

(c)     上訴人對控罪的辯解頗為全面，他說明了貨物的來源、所採用的防偽方法、包裝問題及購貨來源。他也提出了「水貨」和「假貨」的不同等等。雖然裁判官有權以本案的證據基礎去推斷貨倉的貨物是否作商業用途，但裁判官是如何認定上訴人的證據「既不可信，亦不可靠」，裁判官沒有說明。

(d)     裁判官說除了控方第三證人外，他相信其餘三名控方證人的證供。但在本案的情況下，這不代表上訴人必定是不可信及不可靠的。這點頗為重要，因為裁判官在否決了辯方證供的基礎上，認定26(4) 條的法定免責辯護不能成立。

(e)      裁判官對26(4) 條的詮釋明顯已把「舉證責任」放在被告一方，他指明被告人必須在「相對可能性的衡量的基礎上證明他不知道，無理由懷疑，並且即使已盡理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品。」(見裁斷陳述書第14 段。)本席對此詮釋頗有保留。由於上訴人在上訴時沒有律師代表，及就此議題作詳細陳詞，本席不打算在這點上作決定。本席認為更恰當的理解是這條款祇要求辯方有提證責任(evidential burden)，而不是要負舉證責任(persuasive burden)。

(f)      就算上訴人有舉證責任，他祇須在相對可能性的基礎上使法庭滿意有關的事情，便可成功。在這方面，如果上訴人的證供並非完全不可能的話，本席看不出他還可以採取甚麼方法才可算是盡了合理的努力。

(g)     控方第四證人提出的唯一測試方法是用力去推壓機殼面上的透明窗口，如是真機，那即使很大力也不能將窗口推開使之鬆脫，就算用力至機殼表面碎裂，窗口的透明膠片仍是不會鬆脫的。控方第四證人在示範時，真機殼也在受壓力下鬆脫，致令他亦^誤會以為是假機殼。裁判官接受了他的解釋並對他的專家資格不予質疑，這點並無不妥，但在商業交易中，這個有破壞性的行動是否是可行的測驗真偽之方法呢？法例的要求，是以合理為原則。本席難以認同上訴人須先以這種「加壓」方式去確定貨物的真偽來滿足法例所指的「合理努力」。

24.本席認為裁判官在否決上訴人證供時應作出起碼的解釋。就算上訴人所作的解釋在很多細節上都會令人產生疑問，若然上訴人的證供並非全不可能的話，那麼，在本案的情況下，本席認為不論上訴人是否有舉證責任，相對來說，他的證供應可滿足有關的法定免責辯護；起碼對控方的指控，亦已構成合理懷疑。

25.基於上述理由，本席判上訴得直，撤銷控罪及擱置罰款。

2007年11月28日

控方：      由律政司高級政府律師梁燊頤代表香港特別行政區。

辯方：      無律師代表，親自出庭。

2008年3月12日

控方：      由律政司政府律師馮美琪代表香港特別行政區。

辯方：      無律師代表，親自出庭。