香港特別行政區 訴 李鎮鋒

HCMA1069/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第1069號

(原觀塘裁判法院案件2007年第4300號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌

聆訊日期：2008年6月4日

裁決日期：2008年6月4日

判 案 書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條，處入獄4 個月。上訴人不服，現就定罪提出上訴。

控罪詳情

2.控罪指上訴人在九龍牛頭角道3 號德寶花園商場地下某鋪内猥褻侵犯A 小姐(即第一控方證人)，日期為2007 年1 月30 日。

控方説法

3.控方一共傳召過三位證人，依次為A 小姐、A 小姐的同事和A 小姐的僱主。她們的證供，由主審的暫委裁判官撮要如下，原文可見於後者的書面判詞(只節錄相關部分)：

「6.         第一控方證人事發時17歲，在同一商埸……工作，於2006年6月認識上訴人，上訴人為一名中醫，她最初找上訴人看病，期後雙方若朋友般傾談，上訴人向第一控方證人問及她與男友的性生活，傾得頗為徹底。

7.           第一控方證人事發當日下午到上訴人的商舖 ，面積約10呎乘19呎，舖面沒有門，上訴人面向門口而坐，第一控方證人背向門口而坐，二人有枱相隔，第一控方證人距離門口約六呎。當天第一控方証人打算找上訴人傾談及詢問可否食藥減少體毛，期間上訴人問及她與男友的性生活並用手拍第一控方證人的胸前，上訴人解開第一控方證人一粒頸鈕及左上胸前的另一粒紐，上訴人把手伸進第一控方證人的制服內，按第一控方證人的右胸，之後把右胸撥出胸圍外，上訴人用指頭在乳頭“捽”一次，第一控方證人立刻縮後，上訴人移開他的手，第一控方證人扣回衫鈕，第一控方證人感覺尷尬，依然坐回椅上盤算離開的藉口。

8.            訴人問第一控方證人有沒有脫下體體毛 ，並敎第一控方證人脫掉較為好看。第一控方證人不想回答，當時很驚。上訴人表示想看第一控方證人有沒有脫，第一控方證人拒絕及搖頭，上訴人要求第一控方證人站起，上訴人用兩手握住第一控方證人的兩隻手腕，成功拉起第一控方證人。跟著上訴人一隻手捉住第一控方證人的右手，另一隻手把第一控方證人的外褲及內褲拉向前，可以見到下體體毛，上訴人把手放入褲內，觸摸體毛，好像感覺體毛的粗幼，第一控方證人感到上訴人的手指郁動及觸碰到陰唇，第一控方證人感到不舒服，立刻坐低，上訴人的手亦縮回。第一控方證人坐在椅上很驚，不懂離開，上訴人表示『我求先咁做，你應該有啲反應』 ，第一控方證人搖頭 ，仍然不懂離開 ，上訴人再說『有冇興趣同亞伯玩吓』 ，第一控方證人表示『冇』跟住離去。第一控方證人在舖內逗留約大半小時，期間沒有其他人進入過上訴人的舖。

9.           第一控方證人表示在兩次被摸後沒有離開的原因乃第一控方證人相信上訴人和沒有想過會發生這樣的事。第一控方證人最後離開因為覺得很不妥，要返去跟同事傾談 。第一控方證人離開時，仍覺得上訴人沒有特別意思，與同事商討後，第一控方證人覺得上訴人不像看病。第一控方證人在當天稍後時間把事發簡單經過告訴第二控方證人；當晚，控方第二證人致電與第一控方證人，第一控方證人把整件事詳細地告訴她；之後第二天，第一控方證人向第三控方證人講述事發經過，第一控方證人在第二天晚上報警。

10.         .…..

11.          盤問下，第一控方證人表示沒有想過亦不知上訴人按她的胸及其他的行為與她所問的問題無關；上訴人捉住第一控方證人雙手時，第一控方證人與上訴人角力，但上訴人較大力並把她拉起；第一控方證人也同意上訴人拉她的褲時，她沒有用手制止上訴人的行為，手垂下沒有任何動作。第一控方證人也同意她在2007年2月1日的供詞顯示上訴人用左手拉她的褲右手摸體毛時，她雙手均沒有被捉，第一控方證人表示上訴人用那隻手做那個動作較模糊，但很清楚上訴人侵犯她的動作。至於為何第一控方證人雙手没被捉及違反她的意願下被摸，她仍沒有任何反抗或呼叫，第一控方證人指出當時未覺受侵犯，因上訴人之前也摸過她的腋下毛及沒有想過上訴人會有進一步的行動。

12.         第二控方證人表示事發當天黄昏，發覺第一控方證人較為呆滯，沒有出聲，稍後與第一控方證人傾談，第一控方證人說出中醫師所作的行為；放工後，第二控方證人打電話給第一控方證人，第一控方證人把事件詳細告知第二控方證人.…..。

13.         第三控方證人表示第一控方證人於事發當晚約11時致電找她，告訴她第一控方證人被中醫師摸的事，當時第一控方證人哭，第三控方證人表示明天再傾。第二天，她見到第一控方證人，情緒較平靜，也沒有哭，她建議第一控方證人與家人商量是否報警；其後第一控方證人報警。」

辯方説法

4.上訴人選擇不作供，也沒有傳召證人。但從辯方的盤問可見，上訴人只為斷症而反手按過A 小姐的胃部及下腹幾下，而且兩次都是A 小姐主動拉開衣服或褲子。再講，A 小姐的其中一個投訴，即有疙瘩在比下腹更低的地方，上訴人都表示不便為她檢查。這就是辯方在一審時的説法。

一審裁決

5.結果，裁判官還是裁定上訴人罪名成立。下面是她對本案的分析(只節錄相關部分)：

「17.      第一控方證人的證供淸楚解釋當時為何没有離開、呼叫或撥開上訴人的手，因為第一控方證人相信上訴人，未想過上訴人會這樣做。而且，第一控方證人並非完全没有阻止上訴人，第一控方證人被上訴人“捽”胸後向後縮，第一控方證人盤算離開的藉口。其後，第一控方證人勉強地讓上訴人檢查體毛粗幼，觸碰到陰唇時，第一控方證人立刻坐下。

18.         再加上，在案發前上訴人與第一控方證人時有傾談，甚至乎涉及較為私人的性生活問題，而第一控方證人亦找上訴人看病，第一控方證人當時的反應並非有違固有的可能性 。

19.          雖然上訴人舖位開放 ，但上訴人及第一控方證人均在舖內，六呎內的位置，當時第一控方證人背向舖面，商場內的其他人不容易看到第一控方證人被摸的情況，更何況第一控方證人没有大叫，旁人未必會察覺舖內情況。

20.         據第一控方證人所言，雖然她與上訴人角力，因上訴人大力點，所以俾上訴人拉起。

21.         法庭在小心考慮第一控方證人的證供 ，包括其證供的固有可能性及作供時的態度，她的證供直接，清晰，没有誇大和隱瞞的情形，即使在辯方大律師詳細的盤問下也沒有動搖。法庭接納第一控方證人是一位誠實可靠的證人，並給予她的證供十足比重。

22.         法庭注意第二及第三控方證人案發時不在現場 ，没有目擊任何事情的經過。法庭並不依賴她們的証供作為上訴人有否干犯控罪的證供，她們的證供只在於第一控方證人向二人作出新近投訴時的狀況。

23.         第二及第三控方證人的證供清楚 ，沒有迴避，把他們所知向法庭講出，法庭接納他們的證供。

24.          法庭亦有考慮第一控方證人是控罪一唯一的證人 ，要小心考慮她的證供。法庭認為第一控方證人的證供，即使没第二及第三控方證人的支持，也有足夠的證供以支持控罪一的控罪元素。

25.         上訴人的警誡供詞，由上訴人在案發後於2007 年4 月16 日記錄，而上訴人没有作供，所以不予比重。」

本上訴

6.針對本案的定罪，上訴方一共提出了三個上訴理由。

7.理由(1)指裁判官錯誤地未予上訴人的警誡供詞任何比重(見裁判官書面判詞的第 25 段)。

8.這個理由不成立。

9.正如答辯方指出，這份供詞旨在調查上訴人的一通電話，是否構成「意圖妨礙司法公正」，即在事後向A 小姐施加壓力，令她撤回本案的投訴。就猥褻侵犯的指控本身，上訴人在供詞裏根本沒有說過什麽。他指自己「清白」、「無非禮」，只是覆述本人在電話中的話，並解釋説話時的用意，別無其他。

10.不過，若然這樣也構成對猥褻侵犯的開脫性自白(exculpatory statement)，那麽答辯方將仍然沒錯，因為，正如他們進一步指出，這份供詞，要比案發日遲兩個半月，遠遠不是上訴人的即時反應，分量幾近於零。

11.理由(2)指裁判官對A 小姐在第二及第三控方證人面前的困擾表現(distress)處理不足。

12.這個投訴有相當道理。

13.A 小姐在事後表現呆滯、沒有出聲，後來又對其中一位哭訴事件(見裁判官書面判詞第 12及13 段)，這些都是能支持有猥褻侵犯一事的證據，但事實的裁斷者必先得到適當的指引，内容就如終審法院在Leung Chi Keung v. HKSAR [2004] 7 HKCFAR 526中所列舉出一樣。然而，裁判官在她整篇的判詞中都未有任何有關的討論，令人關注。

14.唯一的是，裁判官在判詞的第 22 段提到：「法庭並不依賴(第二及第三控方證人)的證供作為上訴人有否干犯控罪的證供，她們的證供只在於第一控方證人向二人作出新近投訴時的狀況」。

15.這個做法，殊不理想，可同時引致控方與辯方的批評。不過，在上訴的層面，答辯方還能勉強依賴，力陳不會影響本案定罪的安全穩妥。

16.理由(3)指裁判官忽略了另一可能性 ，即上訴人誤以爲A 小姐同意他的行爲。

17.我在慎重考慮過後認爲，這個投訴成立。

18.要知道，A 小姐與上訴人的關係，相當開放，起碼在言語上如此，而且從相識後不久即出現這個情況。還有，上訴人詳細追問A 小姐性生活上的細節，並非全以醫師的身份作出，因爲這類對話每每在A 小姐找他閒聊時出現，而且有問必答。有一回，上訴人還摸過A 小姐腋下的毛髮 ，場景也是閒聊 。當時，上訴人說「你要脫吓毛」，就摸了她。後來A 小姐真的做了，上訴人又嚷著要看看「脫得有幾乾淨」(見一審謄本第 3 頁、上訴卷宗第 51 頁和一審謄本第 28 頁、上訴卷宗第 76 頁)。

19.就這點，無論A 小姐本身的看法如何，作爲客觀第三者的我，很難不感到有些異常。同樣，作爲客觀的第三者，我對A 小姐在上訴人的行動逐步加劇時的反應，實在有點驚奇。例如，A 小姐在盤問中承認，上訴人伸手按在她的胸前有幾秒鐘，但包括撥出她的乳房等動作則有一分鐘以上(見一審謄本第 22 頁、上訴卷宗第 70 頁)。至於上訴人在最後有「我頭先咁做你應該有反應」和「有冇興趣同亞伯玩吓」等話，法庭就更應認真考慮一下它的意思。

20.總括而言，我認爲裁判官有需要考慮上訴人是否對他與A 小姐的關係存有誤解。答辯方指上訴人的一審辯護理由並非如此，那亦於事無補，因法官要因應證據而主動考慮辯方未有提及但又適用的所有辯護，已是既定的法律原則，不容爭辯，可裁判官卻未對以上的問題有任何討論。

21.還有，誤以爲對方同意，是猥褻侵犯罪的有效辯護，而且不受誤會是否合理所影響(見Hong Kong Archbold 2007第 1283 頁21 至148 段引用R. v. Kimber 77 Cr.App.R. 225一案)。所以，法庭在遇到有關情況時要加倍小心。反之，有關的定罪就會更顯不穩。

判決

22.上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。案件發還另外一位裁判官重審。

控方：  由律政司高級政府律師譚思樂代表香港特別行政區。

辯方：  由關惠明律師行委派黃敏杰資深大律師及何偉全大律師代表上訴人。