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HCMA325/2009
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2009年第325號
(原荃灣裁判法院刑事案件2008年第3074號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官彭偉昌
聆訊日期：2009年10月21日
裁決日期：2009年11月16日
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判 案 書
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1.上訴人經審訊後被裁定控罪書上的其中兩項罪名成立，即控罪 (2)「向代理人提供利益」及控罪 (3)「串謀向代理人提供利益」，涉及的法律為香港法例第 201章《防止賄賂條例》第 9(2)(a)及12(1) 條及香港法例第 200章《刑事罪行條例》第 159A及159C 條，分別處入獄7 個月，同期執行。上訴人不服，現就定罪提出上訴。(針對判刑的上訴已於聆訊前撤回。)
涉案人士
2.上訴人是本案的第一被告(「D1」)，案發時是新恆威建築工程公司(「新恆威」)的東主。在控罪 (3)被指與他串謀的鄧某則為第二被告(「D2」)，案發時是新恆威的承判商。
3.D2在開審前承認控罪 (3)，亦承認控罪書中的最後一項指控，控罪 (1)，即另一項「向代理人提供利益」的罪名。接著，他轉而為控方作供，在案中被稱爲控方第二證人(「PW2」)。
控方説法
4.光輝大廈(「光輝」)是位於葵涌的一座私人住宅大廈，有自己的業主立案法團(「法團」)。
5.2004 年，屋宇署向法團發出修葺令。業主在週年大會討論過後同意對大厦進行全面維修，範圍要比修葺令廣。
6.2006 年11 月7 日，新恆威獲選為上述工程的承判商。不過，由於業主對工程的確實範圍有不同意見，所以決定在另一次大會討論包括合約價錢等事項後才與新恆威簽約。
7.同日，業主授權法團跟新恆威議價，不過亦只是議價，可法團卻違反這個決議，私自在2006 年12 月14 日以略超於二百萬的價錢與新恆威簽訂合約。
8.這個情況，令獲授權全權處理基督敎信義會(「信義會」)在光輝所有的四個物業的賴牧師(「PW1」)不滿。此外，PW1在取得相關的合約的副本後發現，内裏有很多重大的錯誤和問題。
9.例如，大廈一共有19 層，但維修冷氣機去水喉的工程竟只覆蓋11 層；大廈沒有停車場，但合約卻有有關停車場的條文；煤氣喉只須油漆，合約卻指明會從新安裝；業主未通過的某些項目竟出現在合約當中等等。此外，法團曾表示已成功將合約價減低9%，即由約一百八十多萬減至一百六十多萬，但合約上的工程造價竟然超過二百萬。
10.2007 年1 月30 日，PW1在另一輪的業主大會把問題提出。結果，在沒有業主反對下，一個由PW1出任召集人的大廈維修工程工作小組(「工作小組」)被正式成立，專責關注和監察有關的事宜，尤其是要澄清合約上的各種問題。同年3 月，業主大會亦正式通過讓新恆威即時停工。
11.另外要一提的是，PW1經常獲得其他業主授權出席業主大會。有時，他在會中會代表多至20 份的業權。相反，自工作小組成立後，法團、管理公司、有關工程的顧問公司和新恆威即連成一線，不斷在各種會議催迫業主通過繳付工程費用及讓新恆威復工的議程，只是一一遭到業主否決。
12.同樣，自工作小組成立後，經常會有人找PW1商談工程的事，只是一律遭到後者拒絕。直至PW2來電，PW1誤以為他是一位業主，雙方才首次見起面來。其間，PW1向PW2表明，光輝的工程，一切會以合約為依歸。
13.2007 年4 月4 日，PW1正式就工程的事向廉政公署作出投訴。反之，PW2則三番四次來電要求見面。結果，PW1在廉署的監察下於6 月8 號把PW2約到酒店的咖啡廳會面。會面期間，PW2表示他老闆(上訴人)已將工程的事交由他全權負責。他約見PW1，是希望為新恆威順利解決問題，令工程可儘快復工。
14.此外，PW2認為，光輝的業主全都依從PW1的意見，即「睇佢頭」。PW1問PW2是否想說服他不再就合約上的問題「出聲」，PW2就說﹕「咁啦，咁若果呢，咁呢應承呢，就咁吖，你哋出幾多，我就收你一半吖，咁呀但係我話事，就咁，咁解決。」只是PW1沒有回應。
15.2007 年7 月4 日，法團被業主大會解散。同時，大會依照在場協助的民政署職員建議把PW1選為臨時管理人。二十多天後，PW1在法團的改選中被進一步選為副主席。
16.同年8 月，PW2再次來電，要求就工程問題與PW1會面。結果，PW1在廉署的監察下與PW2及上訴人在酒店的咖啡室見上面，時為2007 年8 月31 日的中午。
17.期間，上訴人清楚知道PW1已當選為法團副主席，亦知道光輝會在一星期後就維修工程舉行大會。就此，上訴人表示欲與PW1先「夾一夾」。
18.此外，上訴人認為PW1有公信力、影響大，希望PW1可以「幫幫手」、說服新一屆的法團主席讓新恆威能以原來的合約價錢繼續承辦工程。
19.至於信義會應當分擔的那份工程費，上訴人表示將不用繳付。PW1回應指這樣做會顯示於相關的紀錄而令其他業主知道，上訴人及PW2便立刻改口，說PW1需如常繳費，但上訴人會在事後私人將錢退回。換句話說，就是上訴人出錢給他付款。
20.PW1問上訴人如何落實這個協議，上訴人就說 ﹕「呢份嘢呢……我應承咗你嘅。」此外，上訴人亦表示，現在由PW1「負責揸莊」，假若他日上訴人不兌現承諾，PW1可不付工程費或作出種種阻攔。最後，上訴人表明以後要靠PW1在法團替他「做主持」，好像PW1是新恆威的一份子一樣。
21.上訴人重申，盼望PW1在下星期的會議中能支持新恆威以原有的合約價錢繼續工程。不過PW1通通未有回應。
22.終於，上訴人在2008 年7 月4 日遭到廉署人員的拘捕。警誡下，上訴人否認有關的指控並拒絕回答問題。
辯方説法
23.上訴人不作供，也沒有傳召證人。
24.辯方在一審時的唯一爭議，是上訴人是否有犯罪意圖的問題。辯方在陳詞時聲稱，上訴人與PW1的兩次對話聽來雖然確像賄賂，但實際上只是在試探後者。
25.還有，辯方指上訴人根本無需賄賂PW1，因為當時各業主的意見仍屬眾說紛紜，所以就算上訴人取得PW1的支持也不能確保新恆威能繼續承判光輝的工程。
26.另外，辯方指8 月31 日那次會面，大部份乃關於如何解決工程的問題，免卻PW1付維修費的内容則只出現於對話的最後階段，足以反映整個對話並無賄賂的意圖。
27.最後，辯方指上訴人在見過PW1兩次之後沒有任何跟進的行動，與真要賄賂PW1的説法不吻合。
一審判決
28.結果，主審本案的暫委裁判官還是裁定上訴人兩項有關的罪名成立。
29.下面是否她在書面判詞裏對本案的一般分析(只節錄相關的部份)：
「39. 本席注意到在審訊中，PW1及PW2的誠信及証供的可靠性均不為辯方所質疑……
……
43. 對於上訴人來說，PW1是種種問題的源頭。作為一個這麼有公信力和影響力的人，他的決定在[維修工程的事情]上是舉足輕重的，[而且]……業主尚未就是否將新恆威的合約擱置達到共識……。本席認為上訴人……是要[PW1]利用工作小組召集人及法團副主席的身分，帶領各業主支持新恆威以合約原訂的價錢繼續承判光輝維修工程。
……
50. 根據PW2的証供，於6 月8 日的[即第一次]會面之前，他跟上訴人曾就PW1在光輝工程此事上的態度商討過。上訴人向PW2提出PW1是否為了『想攞著數』。基於這一個想法，上訴人和PW2兩人商量後，決定找PW1談話。關於應該向PW1提出什麼條件，PW2指上訴人已訂下限制，最少為免卻其應付費用之百分之五，而最高則為百分之五十。
51. 本席留意到就此會面之前上訴人的參與的相關證供，辯方並沒有作出任何重要的盤問。本席毫無疑問地接納PW2的說法，即他向PW1的承諾為他跟上訴人商量後的決定。
52. 本席深信上訴人對於這一次由PW2出席的會面是完全知情的。於第二個會面中，當上訴人提到完全免卻PW1需繳付之維修費時，PW1立刻向PW2笑說他上次只肯免一半，而這次他的老闆比他大方，上訴人即時回應說上次跟今次不同，上次是『配合』，今次PW1是『揸莊』。
53. 本席認為PW2在會面中說免卻PW1需繳付的一半維修費用，是代表上訴人對PW1作出了一個確切的承諾，而這一個承諾正構成第 9條《防止賄賂條例》中的『提供利益』。
54． [至於第二次即]8 月31 日的會面……上訴人是直接參與的。在錄音中清楚聽到上訴人向PW1說不收取他應付的工程費。這一個說法直接了當，簡單和清晰。明顯地上訴人是指信義會就這維修工程應該要繳付的所有維修費用，而他要求PW1協助新恆威得以繼續承判光輝的工程，如說服新的法團主席讓他繼續去做這個工程，並於星期一的會議上帶頭支持新恆威。本席認為這承諾正正構成了提供利益的行為。」
30.至於辯方在一審時的辯護理由(見上文第 24至27 段)，裁判官則有以下評論：
「56. 就2008 年6 月8 日的會面，PW2在庭上作供時指若PW1接納的話，就是作實。在作供期間，控方大律師在主問時問他：『你當時係咪試探下佢?』，PW2答：『係。』但當被問到何謂試探時，PW2說從他的角度而言，PW1是為了『攞著數，係架喇』，就試試『去到呢個盤口，試下佢得唔得』。他當再被問到是否用百分之五十的優惠去試PW1，PW2答：『係，試佢肯唔肯為我哋講說話』。根據PW2所說，百分之五十是上訴人見面前設下的底線。
57. 本席細心考慮PW2整體的證供，認為當他同意『試探』這一詞時，試探PW1是否願意接受此百分之五十的條件，根本沒有其他的意思。
58. 就8月31日的會面，當上訴人向PW1說他那份工程費不用支付時，PW1馬上問上訴人如何落實安排，上訴人即大費周章地解釋他是不會不兌現他的承諾，因為以後的事要經法團，即PW1，上訴人也不希望有麻煩和任何阻滯。綜觀成個對話的前文後理，本席認為上訴人當時是非常確實地承諾PW1，他會私人將信義會要付的工程費退還予PW1，絕無半點試探的意思。
59. 本席認為上訴人之後有沒有就此事跟進，並不能證明當初是承諾還是試探。就此案而言，上訴人已經兩次向PW1提出條件希望他可以幫忙。第一次出價是減費一半，第二次已去到全免的情況。再者，上訴人於此會面之後的數天便被廉署拘捕，他根本不可能就此再有任何跟進動作。
60. 此外，本席認為就第二個會面而言，辯方『試探』這說法是毫無證據去支持的。PW2在庭上供詞，並沒有提到此會面的目的是要『試探』PW1。另外，PW2當日在場主要是旁聽及附和上訴人，沒有証據顯示他對上訴人的想法知情。
61. 本席認為上訴人當日是承諾或是試探只有上訴人可作供支持，令法庭可予以考慮辯方此清白的解釋，然而他卻沒有這樣做，本席認為此大大削弱了此說法的可信性。
62. 根據兩個會面的對話內容，本席認為上訴人顯然對PW1作出提供利益的承諾，而該承諾是實實在在的，絕非模稜兩可，所以本席不認為上訴人當時並沒有相關的意圖去作出該承諾。」
本上訴
31.上訴方的立論極其簡單。
32.他們認爲，裁判官在我剛引述過的，即裁判官書面判詞第 61段的評論，錯誤地把證明自己無罪的責任加諸於上訴人身上。又或者說，裁判官因上訴人不作供而錯誤地對他有不利的評語。
33.還有，如果第 61段的評論只針對控罪 (2)即2007 年8 月31 日的會面的内容，那麽裁判官在口頭宣判時的另一段的評論，即針對控罪 (3) 2007 年6 月8 日的會面的評論，則有著完全相同的錯誤。
34.然而，我並不這樣認爲。
35.終審法院在Li Defan & Another v HKSAR (2002) 5 HKCFAR 320一案裁定，儘管它的數量不多，而且很難明確界定，但總有一些案件是被告不作供時會加強控方在某個爭議點的舉證力度，以至法官變得有責任去讓陪審團知道的。下面是終審法院就這一點所提出過的部份論述(該案判詞的328 頁E至G)：
“8. Even in cases in which the judge feels confident that there is no reason why the accused， if innocent， should not have put forward an explanation or contradiction on oath， there are dangers in any comment which goes beyond the standard direction. This is because the line between treating failure to give evidence as an admission and treating it as lending additional strength to the prosecution case on a particular issue is a fine one and the distinction may not be easy for the jury to understand. Nevertheless， the reasoning itself is permissible and there is an unbroken line of authority in England and Hong Kong which recognizes that there may be occasions when the judge may properly consider it his duty to draw it to the attention of the jury that such reasoning is open to them.”
36.還要留意，上面論到的是有陪審團參與的案件。至於專業法官獨自審判時怎樣，終審法院則表示要用常識寬鬆看待(該案判詞的334 頁E至J)：
“30. The next question is the extent to which this practice has been modified in a trial by judge alone. The need for the standard direction and for considerable caution in inviting the jury to regard the accused’s failure to testify as in any way relevant to the determination of guilt arises from a concern that the jury may overstep the limits of permissible reasoning and treat the failure to testify as an admission of guilt. There is far less need for concern when the tribunal of fact is a professional judge …
31. … unless there are indications to the contrary， the judge is aware that the accused is not obliged to give evidence and that failure to give evidence is not an admission of guilt. If therefore the judge appears to have， or says he has， used the failure of the accused to give evidence as an element in the reasoning by which he arrived at a finding of guilt， the only question is whether on the particular facts of the case such reasoning was legitimate. As Lord Diplock remarked in Haw Tua Tau v Public Prosecutor [1982] AC 136， it is hard to say more that that this is a matter of common sense.”
37.無論如何，有陪審團參與的案件也好，由專業法官獨自審判的案件也好，怎樣才構成這類法官可以(甚或應該)因被告不作供而作一步評論的案件，還是有準則的。終審法院在Li Defan一案表示(該案判詞的333 頁J至334 頁A)：
“29. … Although it is impossible to generalize and every case must depend upon its own facts， the kind of case in which the judge may feel that the jury needs additional comment is that in which the criteria stated in R v Martinez-Tobon [1994] 1 WLR 388 are satisfied …”
38.至於R v Martinez-Tobon [1994] 1 WLR 388定下的準則爲何，最基本的就是(該案判詞的397 頁D至E)：
“the defence case involves alleged facts which are at variance with prosecution evidence or additional to it and exculpatory， and must， if true， be within the knowledge of the defendant.”
39.把上述的準則放諸本案，我認爲是適用的。它未必是最經典的例子，卻仍然適用。理由是，無論PW2抑或上訴人，他們跟PW1的對話都有賄賂的意思。這已是不爭的事實。所以，就算上訴人真有什麽清白的原因要試探PW1，例如是蒐證、伺機告發，也只有上訴人自己才知道。既是這樣，他選擇不作供，那些最少表面上看來是行賄的説話，自然就能更有力地證明上訴人有相應的犯罪意圖。這是我的判斷。
40.還要一提的是，裁判官在口頭宣判時曾提到Li Defan一案，可見他並非不知道被告有權不作供而只是在適用法律。
41.最後，為求完整，我會特地指出，就算裁判官的評論真的有錯，也只是技術失誤。相反，本案的證據確鑿，上訴人被定罪亦屬理所當然。
判決
42.上訴駁回。
控方：由律政司高級檢控官楊美琪代表香港特別行政區。
辯方：由黃東強關獻機律師行轉聘潘展平大律師代表被告人。
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