龍達運輸有限公司 訴 區修年

HCLA 46/2008

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

勞資審裁處上訴2008年第46號

(原本案件編號：勞資審裁處申索書2008年第364號連同反申索)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官杜溎峰

聆訊日期：2009年9月29日及2009年9月30日

判案書日期：2010年2月5日

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判案書

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背景  

1.這是一宗僱主針對勞資審裁處的裁決而提出的上訴。上訴公司(即原本申索案件的被告公司)是答辯人(即原本申索案件的第六申索人)的前僱主。第六申索人與另外十四位申索人是被告公司以前 聘用的碼頭內運貨車司機。他們入稟勞資審裁處向被告公司索償年假薪酬、假期薪酬、遣散費或長期服務金。被告公司則針對他們獲得不義利潤為理由提出反申索。各方同意勞資審裁處先審理第六申索人的申索與被告公司的反申索為試例，並將其他申索人與被告公司的聆訊無限期押後。經審訊後，暫委審裁官彭家光於2008年7月3日裁定第六申索人的申索勝訴，被告公司須付第六申索人年假薪酬67,089.25元、假期薪酬52,046.98元及長期服務金157,895.60元，補償額合共277,031.83元及利息；他亦裁定被告公司的反申索勝訴，第六申索人須向被告公司復還164,790.18元。其後，雙方提出覆核申請。經覆核聆訊後，暫委審裁官於2008年11月28日維持第六申索人可得申索的裁決命令，但撤銷被告公司的反申索。被告公司不服該覆核的裁決，提出上訴。

暫委審裁官裁定的事實

2.被告公司從事碼頭運輸業務，它僱用八十多名貨車司機。於1980年開業時，全部司機是以僱員身份受僱 (「僱員司機」)。於1996年，被告公司引入承判或包工制度。部份司機選擇轉為承判或包工身份受聘 (「承判司機」)，薪酬比僱員司機高約15%，但不享有僱員司機的福利及《僱傭條例》所賦予僱員的一切權益和保障。於2008年，被告公司的八十多名司機中，大概三分之二是僱員司機；三分之一是承判司機。

3.第六申索人自願選擇以承判司機身份受聘。從1996年8月23日至2008年3月31日，他與被告公司每年簽訂一份《承判商(包工)協議書》。每份《承判商(包工)協議書》均有雷同的條文。他在2006年3月1日簽署的《貨櫃拖運服務申請人意向書》有如下條文：

「龍達運輸有限公司對有意從事貨櫃拖運服務人仕提供合約僱員方式或承判商(包工)方式予申請人選擇，申請人於細心閱讀後須選擇其中一種方式簽署確認。」

他亦同時簽署的《承判商(包工)協議書》有如下條文：

「(F)  乙方之身份 (STATUS OF PARTY B)

乙方於細閱貨櫃拖運服務人申請人意向書後，選擇以承判商(包工)方式簽署本協約書，即表明乙方清楚明白其身份並非甲方之僱員、代理人或合法代表人。乙方乃獨立之承包人，並不享有受僱及《勞工法例》所賦予之一切權益。甲方支付較合約僱員為高之服務費予乙方，其差額已包括《勞工法例》規定之所有福利。如法例規定，獨立承包人須繳付自我僱傭稅及自僱人士強積金供款，一概由乙方負責。」

4.暫委審裁官裁定被告公司同時提供僱傭合約和承判合約予第六申索人選擇，雙方清楚理解該《承判商(包工)協議書》不是僱傭合約。第六申索人自願選擇以承判司機身份受聘是因為薪酬比僱員司機優厚。他知悉該薪酬是包括放棄僱員福利的補償。雖然第六申索人與被告公司簽訂協議時的共同意願是建立承判關係，但基於客觀因素及法律原則，暫委審裁官裁定雙方的真正關係是僱傭關係。被告公司認同自1996年8月23日至2008年3月31日期間，第六申索人連續性替被告公司工作。若雙方的關係是僱傭關係，第六申索人便符合《僱傭條例》附表1連續性僱傭的定義。

5.由於第六申索人在僱傭期間沒有獲給予有薪年假與有薪假期，暫委審裁官裁定他的年假薪酬和假期薪酬的申索得直；及由於被告公司拒絕與第六申索人續約，他亦裁定被告公司須付第六申索人長期服務金。

6.至於被告公司的反申索，根據判決理由書第70段可見，在原審時，暫委審裁官認為若判決第六申索人的年假薪酬、假期薪酬和長期服務金的申索得直，第六申索人便會獲得雙重利益。因此，暫委審裁官裁定被告公司的反申索得直，第六申索人須付被告公司164,790.18元。在覆核聆訊後，暫委審裁官確認他的事實裁定。但他認為根據《承判商(包工)協議書》第(F)條，承判司機與僱員司機的薪酬差額不單是補償承判司機在《僱傭條例》所賦予僱員的權利和保障；還包括在其他法例所賦予的權益；例如：《僱員補償條例》、《強制性公積金計劃條例》等。他舉出在這些條例下的多項僱傭保障與僱員福利。他認為被告公司不能說明從承判司機與僱員司機的薪酬差額中，究竟付了多少款額補償第六申索人的年假薪酬、假期薪酬和長期服務金。因此，他裁定被告公司有關雙重利益的主張不能成立，而撤銷被告公司的反申索。

被告公司的上訴理由

7.被告公司不爭議第六申索人是它的僱員，亦不爭議暫委審裁官裁定它須付第六申索人年假薪酬、假期薪酬與長期服務金。它的上訴是針對暫委審裁官撤銷它的反申索及對年假薪酬的計算。它獲得本席許可就這兩項裁決上訴。它的上訴理由是：

(一)    撤銷它的反申索前，暫委審裁官沒有考慮或沒有恰當地考慮不義利潤的衡平法濟助原則；

(二)    暫委審裁官基於被告公司不能確定付出多少款額補償第六申索人的年假薪酬、假期薪酬及長期服務金，便裁定被告公司不能證明第六申索人獲得雙重利益而撤銷它的反申索是在法律原則上犯錯；及

(三)    在計算年假薪酬額時，暫委審裁官錯誤地應用《僱傭條例》第41C(2) 條的條文。

暫委審裁官的判決理由

8.在原審時，暫委審裁官參閱Hang Fook Lau Seafood Restaurant v Kwok Sik Yuen [2001] 2 HKC 69 及任銳威及另九人訴灣仔新光酒樓有限公司 [2003] HKLRD 793 的案例後，考慮到若他判決第六申索人的申索得直，第六申索人便會獲得雙重利益，所以他裁定被告公司的反申索得直。但在覆核時，雖然暫委審裁官維持所作的事實裁定，但重新考慮應用Hang Fook Lau與新光酒樓 兩案例的法律原則。經考慮後，他撤銷被告公司的反申索。暫委審裁官在判決理由書第80至89段說：

「80.  多年來，雙方簽署多份《承判商(包工)協議書》， 除最後二份分別日期為2006年3月1日和2007年4月1日者以外，都包括下述 (F) 條 ：-

「乙方之身份

乙方並非甲方之僱員、代理人或合法代表人，乙方乃獨立之承包人，並不享有受僱或勞工法例所賦予的一切利益，甲方並不負責乙方之任何假期、病假、花紅、雙糧、強積金等任何一切之有關僱員福利及賠償。如法例規定獨立承包人須繳付自我僱傭稅或其他稅項，概由乙方負責。」

81.  按上述條文，被告公司付承判商包工司機的服務費，並不包括假期薪酬、年假薪酬、強積金、或任何其他僱員福利等賠償，由此來說，本席認為被告公司不能現時反過來說，服務酬金已經包括假期薪酬、年假薪酬、遣散費、長期服務金。

82.  在第六申索人簽署日期分別為2006年3月1日和2007年4月1日的《承判商(包工)協議書》裡面的(F) 條則被更改如下 ：-

「乙方之身份(STATUS OF PART B)

乙方於細閱《貨櫃拖櫃服務申請人意向書》後，選擇以承判商(包工)方式簽署本協約書即表明乙方清楚明白其身份並非甲方之僱員、代理人或合法代表人。乙方乃獨立之承包人，並不享有受僱或勞工法例所賦予之一切權益，甲方支付較合約僱員為高之服務費予乙方，其差額已包含勞工法例規定之所有福利，如法例規定是獨立承包人須繳付自我僱傭稅及自僱人士強積金供款概由乙方負責。」

83.  條文所指的勞工法例，本席認為不單指《僱傭條例》(香港法例第57章)，也可以包括譬如《僱員補償條例》(香港法例第282章) 、《強制性公積金計劃條例》(香港法例第485章)等。在這些法例以下，僱員身份可享有不少福利，譬如按《僱員補償條例》僱員可享僱員補償，按《僱傭條例》僱員可以享有譬如生育保障、休息日、職工會不受歧視的保障、工資的支付、遣散費、長期服務金、僱傭保障、疾病津貼、有薪假日、有薪年假等。問題在究竟上述被告公司支付較僱員為高的薪酬予承判商包工司機，其中有多少項可歸因於第六申索人現在向被告公司申索的假期薪酬、年假薪酬、遣散費、或者長期服務金。被告公司不能對上述問題提供任何答案。

84.  從以上觀察，可以分析到就本案案情而論，本案與新光酒樓 案有所不同，包括：第一，在新光酒樓 案裡面，酒樓承認該案申索人僱員身份，但本案被告公司並不承認第六申索人僱員身份；第二，在新光酒樓 案裡面，酒樓以明確的代薪金於每月的薪酬裡面附加來買假，但在本案，被告公司不能說明他究竟付了多少金額補償第六申索人的年假薪酬、假期薪酬、遣散費、或長期服務金。

85.  所以就本案案情，本席認為極其量只可以視之為近似幸福樓 案的情況，當然在幸福樓 案裡面，該案的僱主亦不爭論該案申索人僱員身份。與新光酒樓 案不同，在幸福樓 案酒樓並非以明確的代薪金於每月的薪酬裡面附加來買假，該案申索人和僱主的僱傭合約第六條的規定是 ：-

「假期：受僱人每月例假弍天，另弍天例假則撥入底薪計算在內。」

86.  在幸福樓 案，袁法官裁决上述合約條文，因為違反《僱傭條例》第70條而無效。本席認為同理，上述第六申索人簽署日期分別為2006年3月1日和2007年4月1日的《承判商(包工)協議書》裡面的(F) 條，亦應因為違反《僱傭條例》第70條而無效。

87.  本席事實認定第六申索人自願選擇以承判商包工形式工作，也明白被告公司給予承判商包工薪酬與僱員司機薪酬的差額，是補償選擇承判商包工司機，因放棄選擇僱員身份，而會失去的僱員福利，但按幸福樓 案的裁决，有關安排亦應因為違反《僱傭條例》第70條而無效。

88.  雖然如此，按新光酒樓 案的裁决，本席仍需考慮若果裁决被告公司應付第六申索人所有申索金額，第六申索人會否獲得雙重利益。被告公司並不承認第六申索人僱員身份；也不能說明究竟付了多少金額補償第六申索人的年假薪酬、假期薪酬、遣散費、或長期服務金。本席認爲在本案事實的表面上，第六申索人的工資與每月他所需工作的日數並無關連，按幸福樓案的裁決，本席裁决雙重得益的主張，並不能成立。

89.  本席在前已裁决被告公司不能依賴「不容反悔協約」的法律原則作為答辯。」

9.從暫委審裁官在判決理由書第84 及88段可見，他將本申索案的事實與新光酒樓 和Hang Fook Lau兩案例的事實相比。他將本申索案與新光酒樓 識別是基於兩個因素：(一)被告公司不承認第六申索人的僱員身份；及(二)被告公司不能說明究竟付了多少金額補償第六申索人的年假薪酬、假期薪酬、遣散費或長期服務金。他認為本申索案與新光酒樓 不同，但近似Hang Fook Lau。他便根據Hang Fook Lau裁定《承判商(包工)協議書》第(F)條因違反《僱傭條例》第70條而無效。被告公司對暫委審裁官這部份的裁定沒有爭議。它爭議的是暫委審裁官基於上述兩個因素，而裁定被告公司雙重利益的主張不能成立。從第88段看來，暫委審裁官作出雙重利益的裁定是基於以下的法律原則：提出雙重利益主張的一方，不單須證明他付出利益，還須證明該利益是用作重複支付年假薪酬、假期薪酬及長期服務金，即某些僱主須付金錢上的責任，而該法律原則是源自Hang Fook Lau。

10.本席先撮述雙重利益或不義利潤的法律原則，分析Hang Fook Lau與新光酒樓 兩案例的事實背景及所定下的法律原則，然後根據被告公司的上訴理由，考慮暫委審裁官的判決有沒有在法律論點上犯錯。

雙重利益或不義利潤的法律原則

11.不義利潤或雙重利益的法律原則是尋求復還的法律補救(restitution) 的其中一個基礎。復還法 (law of restitution) 是關於原告方可否從被告方索回他給予被告方的利益，而不是追討被告方所引致損失的賠償。在Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd  [1943] AC 32，英國上議院法官Lord Wright在第61頁道出基於不義利潤的原則而獲得復還補救的法律原則。他説：

“It is clear that any civilised system of law is bound to provide remedies for cases of what has been called unjust enrichment or unjust benefit, that is, to prevent a man from retaining the money of, or some benefit derived from, another which it is against conscience that he should keep.  Such remedies in English law are generically different from remedies in contract or in tort, and are now recognised to fall within a third category of the common law which has been called quasi-contract or restitution.”

摘要而言，若某人從他人獲得一些在道義上不應獲得的利益，他必須將該不義利潤復還給該人，例如：僱員獲得僱主錯誤地重複支付薪金。復還的法律補救不單適用於被告方獲得不義利潤的情況，亦適用於被告方藉著民事過失而獲得利益的情況或原告方有權向被告方討回他擁有所有權的財物的情況。

12.在 Banque Financiere de la Cite v Parc (Battersea) Ltd [1999] 1 AC 221，英國上議院法官Lord Hoffmann在第234頁定下：若原告方基於不義利潤的法律原則尋求復還的補救，他必須證明四項要素：(一)被告方受惠或獲得一些利益或利潤；(二)原告方付出該利益或利潤；(三)容許被告方保留該利益或利潤並不公平；及(四)被告方沒有理由阻止原告方尋求復還的補救或沒有抗辯理由。由於原告方是尋求復還的補救，而不是追討被告方引致損失的賠償，所以原告方只可追討被告方所獲得的利潤，而不是所付出的代價或蒙受損失的賠償。原告方須證明付出的利潤或利益的價值。譬如：原告方可能付出一佰元的代價，但被告方所獲得的雙重利益可能只是數拾元。在這情況下，原告方只可獲得該數拾元的復還補救。原告方所付出的代價是否多過、相等或少過被告方所獲得的雙重利益並無關係。Banque Financiere案例定下的法律原則是原告方只須證明已付出代價，被告方因而獲得一些在道義上不應獲得的利益，卻沒有定下原告方須證明付給被告方的利益是用作重複支付某些原告方須付的金錢上責任。因此，在法律理論上，復還的補救並不需要原告方證明所付出的代價與被告方所獲得的雙重利益在數額上的關係。

Hang Fook Lau與新光酒樓兩案例的詮釋與暫委審裁官所依據的法律原則

13.Hang Fook Lau與新光酒樓 兩案例的僱主與僱員均清楚知悉彼此的關係是僱傭關係。僱主利用僱傭合約的條款向僱員「買假」。高等法院原訟法庭法官袁家寧(當時官階)在Hang Fook Lau的判案書認為有關的僱傭合約條款剝奪了僱員選擇不在休息日工作。因此，她裁定這條款終絕或減少了《僱傭條例》賦予僱員的權利而抵觸《僱傭條例》第70條因而無效。她進一步裁定由於僱員是月薪僱員及鑑於在某些月份僱員是享有一至三日不等的有薪假期，按照僱傭合約有關條款的基制，僱主無法證明曾付出薪酬補償僱員在休息日工作。該僱傭合約的有關條款可見於暫委審裁官在判決理由書第85段。簡單而言，按照該條款，「買假」的補償已包括在月薪內。不論該月有多少天有薪假期或休息日，僱員的薪酬仍是一樣。基本上，該條款的「買假」補償是虛假的。這是袁法官裁定僱主無法證明曾付出薪酬補償僱員在休息日工作的基礎。正如胡國興副庭長在新光酒樓 所指出，袁法官在 Hang Fook Lau的判決是基於她認為在該案表面的事實上，僱員的工資與每月他們所需工作的日數並無關連。

14.本席細閱袁法官在Hang Fook Lau的判案書，卻找不到任何判詞定下暫委審裁官所依據的法律原則，即僱主必須說明付出多少款額重複支付休息日薪酬才可證明獲得雙重利益。暫委審裁官亦沒有詳述這法律原則的基礎。本席相信他是依據袁法官在Hang Fook Lau的判案書第7頁有關雙重利益的判詞。袁法官說：

“A further submission that Mr Yau made was that under the Labour Tribunal’s award, the Respondent is being paid twice for the 46 rest days because under Clause 6, the pay for working on the 2 “working rest days” had been included in the basic salary.

Mr Yau was unable to refer the Court to any authorities to the effect that even after a term of a contract is struck down as void as being contrary to statute, it could nevertheless be relied upon as determining the rights of the parties thereto.

A further difficulty that Mr Yau had was that the salary here was a monthly salary, and not daily-rated.  Thus, if there were statutory holidays during any particular month, the Respondent would have got the same pay as for another month when there were more working days.  On the face of it, therefore, the salary was not pegged to the number of working days.  There was also no evidence before the Tribunal or the Court as to how much the employer would have offered and how much the employee would have accepted if Clause 6 had been excluded.”

15.本席已在上文解釋袁法官的判詞及她拒納僱主雙重利益主張的原因。本席相信暫委審裁官認為袁法官在上述判詞的最後一句定下他所依據的法律原則。但從該段判詞可見，袁法官只是指出案中沒有雙方議定「買假」補償的證據。本席認為袁法官在上述的判詞，不可能被詮釋為暫委審裁官所依據的法律原則。

16.代表答辯人的沈大律師引用蔡錫俊與其他人對卓士清潔服務有限公司，勞資審裁處上訴案件2003年第13號，作為支持暫委審裁官所依據的法律原則。他引述高等法院原訟法庭法官林文翰在該案的判案書第13至18段的判詞：

「13.  很明顯地，上訴庭指出新光酒樓一案之案情與較 早前的幸福樓一案之案情有別。在幸福樓一案中，袁家寧法官（當時官階）在她的判詞中否決底薪內是可以包含休息日之賠償的說法。幸福樓 所涉及的僱傭合約內包括下列之條文：

“假期：受僱人每月例假弍天，另弍天例假則撥入底薪計算在內。”

袁法官在該案中裁定，這個做法不能被視為給予申索人足夠之賠償。

14.  本席認為，在新光酒樓一案中，上訴庭並沒有表示不同意袁法官在幸福樓 案中這方面之裁決，從上文引述各上訴庭法官在這方面的判詞，上訴庭均認同袁法官在幸福樓一案基於該案之案情所作出的裁決，包括就休息日補償金額問題之裁決。

15.  在今次的案件中，本席認為案情是與幸福樓一案相似。何大律師並沒有向本席指出被告公司曾經在審裁處遞交具體的證據顯示各申索人曾經就休息日之工作獲得額外之補償。何大律師的陳詞主要是圍繞底薪是否可以隱含地包括其他休息日的補償。既然在幸福樓一案中，僱傭合約有明文規定底薪包括兩天例假亦不能成功反駁申索人就休息日補薪之索償，本席實在看不到在沒有這合約條文之情況下，被告公司怎可能引用隱含條文的法律原則，聲稱已經給予各申索人就休息日工作足夠的補償。

16.  審裁官並沒有在他的裁決理由書討論底薪的隱含意義，本席亦不認為有此必要。本席亦不認為第二及第四項上訴理據有任何成功的機會。

17.  至於第三項上訴理據，本席認為審裁官已在裁決理由書表明了申索人（包括第一、第五及第七申索人）的底薪並不包括休息日之補薪，並清楚反映於他就各申索人應得的補償之計算內。所以這項上訴理據並沒有任何可取之處。

18.  基於上述理由，本席不認為被告公司能提出任何符合《勞資審裁處條例》第32條規定之上訴理據，所以本席駁回被告公司上訴許可之申請。」

17.本席認為在上述的判詞，林法官只是指出，在欠缺清楚證據證明已支付休息日補薪，僱主不能聲稱已支付該補薪。作出指稱的一方須承擔證明該指稱的責任。這是一項早已確立的法律原則。本席亦細閱林法官的判案書的其餘部份。該案的爭議點也是「買假」。林法官認為該案與 Hang Fook Lau相似。他裁定僱主無法證明已支付休息日薪酬。林法官與袁法官同樣裁定僱主不能證明已重複支付休息日薪酬。林法官並沒有定下若僱主不能說明究竟付出多少款額補償僱員所申索的權益，便不能證明僱員獲得不義利潤的法律原則。

18.新光酒樓 與Hang Fook Lau兩案例的事實稍有區別。該兩案例的爭議點同是「買假」；僱主的抗辯理由是他們已額外付出「買假」的補償。上訴法庭認為根據新光酒樓 的僱傭合約，僱主有明確基制計算「買假」的補償。雖然上訴法院裁定僱傭合約的有關條款無效，勞資審裁處仍須考慮不義利潤或雙重利益的法律原則。在該兩案例中，僱主的抗辯理由是「買假」，所以僱主不單只須說明；還須證明付出多少款額補償休息日薪酬，才可以成功抗辯。因此，說明付出多少款額補償休息日薪金只是該抗辯理由的需要。這是證據問題，而不是證明雙重利益的法律原則的其中一項要素。暫委審裁官可能誤解新光酒樓 與Hang Fook Lau兩案例的基礎，而錯誤地認為該兩件案例定下僱主必須說明付出多少款額補償僱員各項的僱傭福利才可證明不義利潤或雙重利益。

19.綜合上述的分析，僱主是否已付出代價、而該代價是否足以補償僱員的休息日薪酬與僱員有否獲得雙重利益是不同的問題。若然爭議點是「買假」，僱主當然需要證明所付出的代價是真實及足以補償僱員的假期工資。若然爭議點是不義利潤或雙重利益，根據Banque Financiere及本席在上文第12段的分析，僱主只須證明僱員獲得一些在道義上不應獲得的利益便足夠，而毋須證明他所付出的代價與僱員所獲得的雙重利益在數額上的關係。他所付出的代價是否多過、相等或少過僱員所獲得的雙重利益並無關係。因此，本席認為 Hang Fook Lau 與蔡錫俊 均沒有定下僱主須說明付出多少款額補償有薪假期、有薪年假、長期服務金與其他僱員福利才可獲得法律補救的原則，而這原則亦不符合復還法或不義利潤的法律原則。

上訴理由(一)與(二)：不義利潤的衡平法與計算補償款額

20.這兩個上訴理由適宜一併處理。暫委審裁官將本案的事實與該兩件案例的事實比較，然後選擇較為相似的案例，並將該案例的裁決應用於本案。暫委審裁官這樣應用案例並不合符法律原則。應用案例時，法庭必須先就個案作出事實裁定，從適當的案例找出適用的法律原則，將該法律原則應用於該個案的事實，經過恰當考慮後，才作出合符法律原則的裁斷。

21.本申索案與新光酒樓 及Hang Fook Lau兩案例的事實背景完全不相同。該兩案例的僱主與僱員均清楚知悉彼此的關係是僱傭關係。僱主利用僱傭合約的條款向僱員「買假」。在本申索案的被告公司與第六申索人的共同意願是建立承判關係。正如暫委審裁官在判決理由書第87段所言，第六申索人自願選擇以承判商或包工形式工作，也明白被告公司給予承判司機與僱員司機的薪酬差額是補償承判司機因放棄僱員的福利。本案與Hang Fook Lau的區别是，被告公司與第六申索人的共同意願是建立承判關係，被告公司並非意圖藉着僱傭合約的條款，剝奪僱員的選擇或終絕或減少《僱傭條例》所賦予僱員的權利和保障。它給予第六申索人選擇以承判司機或僱員司機的條件受聘。三份二的司機選擇以僱員司機身份受僱，而第六申索人選擇以承判司機身份受聘。按照法律論點而言，被告公司與第六申索人的真正關係仍是僱傭關係。可是暫委審裁官卻認為本申索案近似Hang Fook Lau的事實，並基於上文兩項因素而裁定被告公司的雙重利益主張不能成立。若暫委審裁官能聚焦本申索案與Hang Fook Lau的區別及按照法律原則引用案例，他可能會作出不同的裁斷。

22.現在，本席討論暫委審裁官所考慮的兩項因素。從判決理由書第80段可見，暫委審裁官認為被告公司不承認與第六申索人僱傭關係具關鍵性，但卻沒有詳述這因素如何影響他拒納被告公司有關雙重利益的主張。這判詞默示他對被告公司的誠信或取向作出不利的推斷。但在本申索案中，暫委審裁官的事實裁定是他們的共同意願是建立承判關係。所以，他不應因被告公司的爭議而對它作出任何不利的推斷。此外，被告公司不承認甚至爭議第六申索人僱員身份是可以理解。最終暫委審裁官基於法律原則裁定他們的關係是僱傭關係，但不容爭議的是，第六申索人自願選擇以承判商或包工形式受聘，及為獲得較高薪酬補償而放棄僱員應享有的權利。在這情況下，暫委審裁官便須考慮第六申索人會否因申索得直而獲得在道義上不應獲得的利益。被告公司不承認第六申索人僱員身份不可能成為識別本申索案與新光酒樓 的理由，更不可以因此而向被告公司作任何不利的推定。

23.在判決理由書的第82及83段， 暫委審裁官認為《承判商(包工)協議書》第(F)條所指的僱傭權益包含極廣，不僅限於年假薪酬、假期薪酬、遣散費、或長期服務金，而被告公司也不能說明究竟付了多少金額補償第六申索人的年假薪酬、假期薪酬、遣散費、或長期服務金的損失。本席也認同這些事實裁定。由於被告公司與第六申索人的關係是僱傭關係，他裁定《承判商(包工)協議書》第(F)條因違反《僱傭條例》第70條而無效，這論點亦屬正確。

24.在本申索案，被告公司於確定第六申索人的僱員身份後，沒有爭辯須付假期薪酬及年假薪酬，它只是就多付出的薪酬作反申索。它的法律依據是不義利潤。它的抗辯理由不是「買假」，所以本申索案的爭議點與新光酒樓 及Hang Fook Lau 的不同。根據Banque Financiere，被告公司毋須說明付出多少款額補償有薪假期、有薪年假、長期服務金與其他僱員的權利才可依據不義利潤的法律原則。暫委審裁官錯誤地將本申索案與 Hang Fook Lau與新光酒樓 兩案例相比。他基於被告公司不承認與第六申索人的僱傭關係及不能說明究竟付出多少款額補償第六申索人的假期薪酬、年假薪酬與長期服務金而撤銷被告公司的反申索並不符合不義利潤的法律原則。

25.現在，本席根據暫委審裁官的事實裁定，重新考慮被告公司的反申索。暫委審裁官裁定被告公司同時提供僱傭合約和承判合約予第六申索人選擇，第六申索人自願選擇以承判司機身份受聘。雙方的意願是建立承判關係，第六申索人選擇賺取比僱員司機較優厚的薪酬是無可厚非的抉擇。他知悉會獲得比僱員司機多約15% 的薪酬便要放棄僱員司機的福利。現在，當他獲得高薪酬後卻反悔；反稱雙方關係是僱傭關係，而向被告公司索償僱員福利。若他在簽約時選擇以僱員司機身份受僱，被告公司便毋須多付約15% 的薪酬補償他損失的僱員司機福利。基於這些事實，第六申索人從被告公司獲得一些在道義上不應獲得的利益是不容爭議的。

26.容許第六申索人獲得雙重利益是否不公平？本申索案與 Hang Fook Lau不同。Hang Fook Lau的僱主以不當手段終絕或減少僱員的權益。僱傭合約註明給僱員「買假」的補償是虛假的。但在本申索案，第六申索人自願選擇以承判司機身份受聘以換取較高的薪酬。被告公司並沒有採取不當、壓迫或欺詐的手段迫使第六申索人作出選擇。若獲取較高薪酬後，他還可享有其他福利便獲得雙重利益。他的行為違反雙方定約時的共同意願，構成欺騙被告公司及對僱員司機不公平。本席認為容許第六申索人保留該利益並不公平，反而會助長僱員見利忘義、背棄諾言、欺騙僱主及濫用《僱傭條例》保障的歪風。

27.第六申索人不能提供阻止被告公司反申索的理由，但沈大律師聲稱第六申索人有抗辯理由。他認為《承判商(包工)協議書》第(F)條終絕或減少第六申索人的僱員權利，因違反《僱傭條例》第70條而無效，但這並不影響該協議書有關薪酬的條款，所以第六申索人應享有按照該協議書所規定的承判司機的薪酬外，更享有假期薪酬、年假薪酬及長期服務金。他又認為由於被告公司刻意歪曲與第六申索人的僱傭關係，它應承擔不依循法律的後果。本席不能認同他的陳述。本席已多次強調第六申索人與被告公司的共同意願是建立承判關係，第六申索人為求賺取較高薪酬而自願選擇以承判司機身份受聘。他們誤解法律論點，而忽視彼此的真正關係。他們應共同負上錯誤的責任。沈大律師指稱被告公司刻意歪曲它與第六申索人的僱傭關係與事實不相符及不合理。第六申索人應知悉若擬享有假期薪酬、年假薪酬及長期服務金等福利，他只可以選擇僱員司機身份受僱，但不能多賺約15% 的薪酬。若他可享有僱員司機的福利，同時亦可保留承判司機的薪酬，他便獲得不義利潤。雖然《承判商(包工)協議書》內有關薪酬的條文沒有因違反《僱傭條例》第70條而被作廢，但在本申索案的情況下，這薪酬是包含不義利潤。薪酬條文的合法性並不可構成針對不義利潤申索的抗辯理由。

28.至於反申索的款額，代表上訴公司的陳大律師聲稱《貨櫃拖運服務申請人意向書》列明承判司機與僱員司機的薪酬，由於有關承判司機的條款被裁定無效，所以第六申索人應得的薪酬是僱員司機的薪酬，而第六申索人所得到的不義利潤應以承判司機與僱員司機的薪酬差額計算。沈大律師則認為由於《承判商(包工)協議書》有關薪酬的條款沒有因違反《僱傭條例》第70條而被作廢，所以仍然有效。這論點與上文的相同，本席不接納他的理據。

29.沈大律師又指稱以承判司機與僱員司機的薪酬差額計算，若第六申索人所獲得的薪酬差額須復還給被告公司便等同法庭改寫他們的僱傭合約。雖然這樣計算第六申索人所獲得的利益及予以復還給被告公司會達至這效果，但這並不等同法庭改寫他們的僱傭合約。第六申索人按照該合約獲得承判司機的薪酬。不過，鑑於本申索案的事實與第六申索人的行為，他獲得不義利潤。按照法律原則，他須將該不義利潤復還給被告公司。第六申索人提出申索僱員司機的福利，其實他背棄彼此的共同意願與承諾，而企圖從被告公司謀取雙重利益。他才是改寫僱傭合約的一方。本席不同意沈大律師的陳述。

30.沈大律師又聲稱承判司機需要購買意外保險以代替僱主應給予僱員《僱員補償條例》的保障及《強制性公積金計劃條例》所給予的福利等。他指稱被告公司須證明承判司機與僱員司機薪酬差額是足以補償假期薪酬、年假薪酬及遣散費或長期服務金等，但卻無法達致舉證標準。沈大律師亦只是重複暫委審裁官錯誤的法律原則，錯誤地將本案與 Hang Fook Lau相比及誤解這反申索的性質。本案的爭議點並不是「買假」，被告公司的上訴理由亦不是已付給第六申索人所申索的僱員福利。它不爭議須給予第六申索人假期薪酬、年假薪酬及遣散費或長期服務金等。它的反申索理由是基於第六申索人獲得不義利潤，第六申索人須將該不義利潤復還給它，而該差額是評估該雙重利益的指標。它只須證明第六申索人得到它所付出的利益便足夠，它毋須證明付出多少薪酬代替假期薪酬、年假薪酬及遣散費或長期服務金等。第六申索人就這些僱員福利提出申索，若他的申索獲判勝訴，他便不能否認獲得的薪酬差額是雙重利益，他堅持被告公司須證明付出多少假期薪酬、年假薪酬及遣散費或長期服務金等，更顯得沒有意義。至於其他不可預計的僱員福利，如因工受傷的僱員補償，若他遇上意外受傷，他亦可同樣提出申索，這不會影響被告公司就不義利潤的反申索。若他已繳付保費免除被告公司對僱員補償的責任，他可從薪酬差額中扣除已繳付的保費，因為這保費減少了他的利潤。

31.基於上述的考慮，本席接納陳大律師有關反申索的計算辦法。第六申索人所獲得的利潤便是承判司機與僱員司機的薪酬差額。在原審時，暫委審裁官計算該利益是薪酬差額減除僱主按照《強制性公積金計劃條例》的供款83,729.82元，第六申索人獲得的雙重利益是164,790.18元。在覆核聆訊時，被告公司的代表梁先生指出，暫委審裁官不應扣除強積金供款，連同該強積金供款計算，第六申索人所獲得的雙重利益應是248,520元。第六申索人對這計算沒有爭議。可是，暫委審裁官誤解案例而錯誤地撤銷被告公司的反申索。

32.《僱員條例》第31Y條容許僱主從長期服務金款額中扣除僱主的強積金供款。該條文規定如下：

「 如任何僱員根據本部有權就其服務年數獲付一筆長期服務金，而—

(a)  因爲該僱員的僱傭合約的施行，一筆或多於一筆按服務年資支付的酬金或一筆或多於一筆有關職業退休計劃利益已支付予該僱員；或

(b) 在某強制性公積金計劃中有關強制性公積金計劃權益就該僱員而被持有，或有關強制性公積金計劃權益已支付予該僱員或就該僱員而支付，

則須從該筆長期服務金中扣除就該僱員而被持有、已向該僱員支付或就該僱員而支付的所有該等酬金及利益或權益的總款額，但以該等酬金及利益或權益是與上述服務年數有關的款額為限。」

33.按照強制性公積金計劃，僱主要支付僱員強積金供款。若僱員獲付長期服務金，僱主可從長期服務金中扣除僱主的強積金供款。若該筆供款比長期服務金多，僱員除可獲付長期服務金之外，還可獲付該筆供款與長期服務金的差額。換言之，僱員可獲付相等於該筆強積金供款的款額，但不可同時獲得長期服務金。若該筆強積金供款比長期服務金少，當僱員獲付整筆長期服務金，他須將該筆供款復還給僱主，他不可同時獲付強積金供款。

34.在本申索案中，強積金供款是83,729.82元，而長期服務金是157,895.60元，基於強積金供款比長期服務金少，若第六申索人獲判給予長期服務金，他便不可同時獲付該筆強積金供款。因此，本席接納被告公司有關計算雙重利益的論據。本席裁定第六申索人所獲得的不義利潤為248,520元。

35.綜合上述的考慮，本席認為暫委審裁官撤銷被告公司的反申索是基於錯誤的法律原則及考慮了一些沒有關連的因素。本席將暫委審裁官撤銷被告公司的反申索判令擱置，而裁定被告公司的反申索得直，第六申索人須付被告公司248,520元作為復還從被告公司所獲得的不義利潤。

上訴理由(三)：有薪年假：《僱傭條例》第41C(2)條的適用法

36.被告公司另一個上訴理由是針對暫委審裁官有關有薪年假的裁定：

“The Presiding Officer also erred in omitting to apply section 41C(2) of the Employment Ordinance (Cap. 42) which states that:

“The daily rate of annual leave pay is a sum equivalent to the daily average of the wages earned by the employee during –

(a)   the period of 12 months immediately before the day of annual leave … or the date of termination of the contract of employment (as appropriate).”

The date of termination incidentally, fell on 31 March 2008. An application of section 41C(2) would have yielded a daily rate of $637.50 (being the $217,388 ÷ 341), based on the unchallenged and uncontroverted evidence of the 6^th Claimant’s last 12 months’ earnings, as particularized in Appendix 2 to Document D53.  Instead, the Presiding Officer erroneously adopted the 6^th Claimant’s purported daily rate of $692 for the period before 23 August 2006, and $706 for the period from 23 August 2006, for the calculation of annual leave pay.”

經聆聽沈大律師就有關法律陳述後，陳大律師申請修改上述上訴理由如下：

“The Presiding Officer also erred in omitting to apply the old section 41C(2) of the Employment Ordinance (Cap. 42) to Items 1 to 6 of the 6^th Claimant’s claims for Annual Leave Pay [A21] and the new section 41C(2) thereof to Items 7 and 8 thereof. which states that:

“The daily rate of annual leave pay is a sum equivalent to the daily average of the wages earned by the employee during –

(a) the period of 12 months immediately before the day of annual leave … or the date of termination of the contract of employment (as appropriate)”

The date of termination incidentally, fell on 31 March 2008. An application of the old and new section 41C(2) would have yielded a daily rate of  $471.98 ($13,215.50 ÷ 28) for Items 1 to 6, and $637.50 (being the $217,388 ÷ 341) for Items 7 and 8, based on the unchallenged and uncontroverted evidence of the 6^th Claimant’s last 12 months’ invoiced earnings, as particularized in Appendix 2 to Document D53.  Instead, the Presiding Officer erroneously adopted the 6^th Claimant’s purported daily rate of $692 for the period before 23 August 2006, and $706 for the period from 23 August 2006, for the calculation of annual leave pay.”

(The bolded and crossed out parts represent the proposed amendments.)

37.被告公司獲得許可上訴的理由是在計算年假薪酬時，暫委審裁官錯誤地沒有引用現行《僱傭條例》第41C(2)(a) 條，該條款於2007年7月13日生效。它並在上訴理由書中引述該條款。被告公司所依據的上訴理由與有關法例十分清晰。這上訴理由是基於法律論點。但被告公司擬修改的上訴理由是針對暫委審裁官在計算首六年的年假薪酬時，引用2007年7月13日前有效的第41C(2)(a) 條，而在計算最後兩年的年假薪酬時，則引用2007年7月13日後生效的第41C(2)(a) 條。這正是暫委審裁官計算年假薪酬時選用的條款。換言之，被告公司不是針對暫委審裁官引用錯誤的法例條款。它的實質上訴理由是基於第六申索人所出示的發票，第六申索人首六年的年假薪酬應為每日471.98元而不是637.50元。很明顯，這是針對暫委審裁官的事實裁定，而不是基於法律論點的上訴理由。被告公司擬作的修改，基本地及實質地修改它獲得許可的上訴理由。

38.沈大律師強烈地反對被告公司擬修改的上訴理由。正如本席所述，擬作的修改基本地及實質地更改了被告公司獲得許可的上訴理由。一般而言，除非申請人能提出強而有力的理由，否則上訴法庭是不會批准這類申請。最基本的條件是：(一) 申請人能合理地解釋延誤提出修改的原因；(二)若申請人以擬修改的上訴理由申請上訴許可，會獲得上訴法庭給予許可；(三)擬修改的上訴理由有成功上訴的機會；及(四)有關的延誤不會對答辯人構成非訟費可彌補的不公平。

39.陳大律師坦然承認他未能及早提出修改上訴理由是基於他對第41C條的錯誤詮釋。被告公司在2008年12月8日申請上訴許可。直至上訴聆訊時，它與代表律師足有九個月時間考慮及修改上訴理由。可是上訴公司經聆聽沈大律師的法律陳述後，才申請修改上訴理由，實在為時已晚。律師對法例的錯誤詮釋不可構成延誤提出修改上訴理由的合理原因。

40.陳大律師不能提供任何理據可將他指稱暫委審裁官錯誤計算年假薪酬構成為法律論點上的錯誤。縱使被告公司以擬修改的上訴理由申請上訴許可，單憑這原因，它擬作的修訂不能獲批准。

41.被告公司依據第六申索人出示的發票支持擬修改的上訴理由。暫且不提暫委審裁官有否在法律論點上犯錯，表面看來，這理由應有成功上訴的機會。不過，沈大律師指稱上訴文件冊是針對獲得許可的上訴理由而編製，並不包含適用於擬修改的上訴理由所需的文件。第六申索人出示的發票只能提供法庭一些片面的證據。因此，本席無法評估擬修改的上訴理由可否有勝訴的機會。

42.沈大律師進一步陳述，在現階段許可被告公司修改上訴理由及繼續聆訊上訴會對第六申索人極不公平。若將本聆訊押後，待雙方呈遞其他文件，亦會導致延誤。雖然被告公司可以訟費補償第六申索人，但這亦會延誤其他十四位申索人獲得判決。擬修改的上訴理由只涉及約15,000元的爭議。為這小額的爭議，將本聆訊押後，會對各方構成延誤，還會虚耗訟費。這爭議不涉及任何法律原則，亦不會影響其他十四位申索人的申索。將本聆訊押後以解決這爭議並不恰當及明智。本席認為批准被告公司在現階段再修改上訴理由，亦對各方構成不公平。

43.總結而言，本席無法評估擬修改的上訴理由的勝訴機會，被告公司沒有合理理由在現階段提出修改，它必須自食其果。此外，由於須付訟費的問題，這修改亦不會帶給它金錢的利益。從總體的考慮，本席不應在聆訊上訴的階段時行使酌情權批准被告公司修改上訴理由。因此，本席拒絕被告公司修改上訴理由的申請。

44.最終陳大律師認同暫委審裁官在應用《僱傭條例》第41C(2)(a) 條時沒有在法律論點上犯錯，而他擬修改上訴理由的申請亦不獲批准，本席已毋需考慮針對年假薪酬的上訴。本席撤銷第(三)項上訴理由。

結論

45.由於暫委審裁官錯誤地詮釋案例，他考慮了一些沒有關連的因素，而撤銷被告公司的反申索。本席將暫委審裁官撤銷被告公司對第六申索人的反申索命令擱置，而裁定被告公司的反申索得直，第六申索人須付被告公司248,520元，作為復還從被告公司所獲得的不義利潤。被告公司針對暫委審裁官有關年假薪酬的裁決則被撤銷。

46.本上訴的爭議各有勝負，答辯人須付上訴公司部份訟費。本席頒發臨時訟費令，答辯人須付上訴公司60% 的訟費，而答辯人個人的訟費，則按照《法律援助規則》評定。若任何一方對這臨時訟費令有異議，必須在十四天內提出覆核訟費申請，否則本臨時訟費命令將成為正式訟費令。

上訴人：由范黃曹律師行轉聘陳聰枋大律師代表

答辯人：由法律援助署委派廖陳林律師事務所轉聘沈士文大律師代表

Appeal by the 6th Claimant to Court of Appeal allowed by Court of Appeal. Please refer to CACV99/2010 dated 17 February 2011