香港特別行政區 訴 蔡家輝及另四人

CACC 195/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2009年第195號

（原區域法院刑事案件2008年第960號）

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判案理由書

上訴法庭副庭長鄧國楨頒發上訴法庭判案理由書：

1.由2007年8月至2008年6月，警員吳偉文（控方第四證人）參與臥底行動，主要在新界北總區收集犯罪活動的情報，該臥底行動導致本案7名被告人分別被控一項或多於一項與三合會社團有關（即違反香港法例第151章《社團條例》）的罪名，而第二被告人被加控一項販運危險藥物罪，所涉及的是2.49克大麻（草本形態），第二被告人承認販運危險藥物罪。

2.案件經區域法院暫委法官沈小民審理後，各被告人被裁定罪名成立，分別被判刑24至45個月不等。

3.由於臥底行動持續接近10個月，為期不短，加上有7名被告人之多，高級檢控官陳淑文為方便起見，將有關各被告人的控罪及判刑表列如下：

4.第二、第四及第六被告人就定罪申請上訴許可，其中第二及第四被告人就定罪親自應訊，而第六被告人則由關唐利大律師代表。

5.第二、第四、第五、第六及第七被告人均就判刑提出上訴許可申請，其中第二、第五及第六被告人由關唐利大律師代表；第四及第七被告人則由徐福亮大律師代表。

6.在聆訊開始時，第二及第四被告人放棄定罪的上訴許可申請，故申請被撤銷。

7.經聆訊後，本庭駁回第六被告人的定罪上訴許可申請。

8.至於第二、第四、第五、第六及第七被告人的判刑上訴許可申請則獲接納，結果如下。

9.第二被告人就控罪三（販運危險藥物罪）的兩個月刑期並無提出上訴，故本庭維持原判；至於控罪四及十原本各為兩年監禁的刑期，本庭減為各15個月監禁；控罪八的刑期，則由原本的15個月監禁，改為3個月監禁；控罪四當中的4個月刑期，與控罪三、控罪八和控罪十的刑期分期執行，第二被告人的總刑期由原本的38個月減為24個月。

10.第四被告人就第六、九及十四項控罪，原本被判各2年9個月監禁，當中控罪九和十四各有6個月刑期分期執行，總刑期為45個月。上訴聆訊後，本庭命令控罪六的刑期，改為12個月、控罪九的刑期改為15個月、控罪十四的刑期改為2年，當中控罪六的3個月刑期和控罪九的其中6個月刑期，與控罪十四的刑期分期執行，第四被告人的總刑期為33個月。

11.至於第五被告人，他在審訊結束後承認一項聲稱是三合會社團的成員罪（控罪七）及一項以三合會社團成員身分行事罪（控罪十三），原審法官判處第五被告人就控罪七入獄15個月，控罪十三入獄2年，因認罪各項控罪的刑期獲減3個月，另外控罪七的12個月與控罪十三的21個月刑期，各有6個月分期執行，總刑期為27個月。上訴聆訊後本庭命令控罪七的12個月刑期改為3個月，而控罪十三的21個月改為12個月，第五被告人的總刑期由27個月減為15個月。

12.另外，本庭命令第六被告人就控罪十一的刑期，由原本的27個月監禁減至15個月。

13.至於第七被告人第十二項控罪的刑期，則由原本的24個月改為9個月。

14.就有關各項控罪的案情，控辯雙方並無異議，所以本庭採用高級檢控官陳淑文的書面陳詞，並節錄如下：

「第四項控罪—以三合會成員身分行事（針對第二被告）

8. 2007年12月11日控方第四證人於晚上8時左右與別號為亞Mike的第二被告及其他人包括別號阿全的第七被告在元朗吃晚飯。期間第七被告被通知要於翌日早上11時到勝記茶餐廳，並說：『飛華聽日『吹雞』，……好似話埋枱講數。』。控方第四證人理解聚會的目的是為了講數。而第二被告要求控方第四證人翌日出席響應飛華的『吹雞』召集。

9. 於12月12日早上10時半左右控方第四證人會合第二被告到達勝記茶餐廳，期間控方第四證人說：『阿Dee，一陣睇我頭，華哥未必講數喎，可能收陀地都未定。』後來被第二被告把多名男子向控方第四證人介紹，包括吹水華，亞耀及亞傻。並告訴控方第四證人他們『都係冧巴嘅，都係跟飛華。』又叫控方第四證人與他分枱坐，說：『有衰唔使一齊衰，一陣有差佬，話食早餐，咩都話唔知。』後來亞傻接到電話知道會面地方改變了，眾人便散去，最終當天早上沒有特別事發生。

10. 控方第七證人女警長黃佩琴以三合會專家身分作供表示『吹雞』為三合會術語，表示三合會傳召集合。

第六項控罪—以三合會身分行事（針對第四被告）

11. 於2008年1月3日凌晨1時15分左右，控方第四證人與別號為飛華的第四被告及另一名男子在元朗Neway Karaoke見面。期間第四被告對控方第四證人說：『亞Dee上次勝利『吹雞』你係第一個到，幫手放嘢又放得幾好，你做到嘢我知嘅，亞Mike有同我講。嗱我而家紮你一輩，你直接跟我，有嘢響我飛華，俾心機，做到嘢亞公知嘅。』期後第四被告又對控方第四證人說：『改口呀，叫我亞大。』後來第四被告又對控方第四證人介紹另一名男子：『呢個南哥，自己冧把兄弟嚟嘅，跟華喜嘅。』

12. 控方第七證人供稱『冧把』是14K三合會的別稱。『我紮你一輩』是指跟隨另一位三合會保家。

第七及八項控罪—聲稱三合會成員（分別針對第五及第二被告）

13. 2008年1月15日晚上，控方第四證人與第二被告前往屏昌徑夏日酒吧消遣，期間第二被告把別號為浩雲的第五被告介紹給控方第四證人。第二被告指著第五被告說：『呢個浩雲，大家冧把兄弟嚟嘅，都係跟飛華。』之後第二被告又對第五被告說：『呢個亞Dee，俾咗份飛華。』之後第五被告與控方第四證人握手，第五被告說：『得啦，大家老表，以後多啲聯絡啦。』

第九至十三項控罪—以三合會成員身分行事（針對第二，第四，第五，第六及第七被告）

14. 2008年1月16日凌晨在彩虹士多外，控方第四證人與第二被告，第五被告，第七被告及多名男子離開夏日酒吧前往彩虹士多。在士多外，遇見第六被告及他的友人。控方第四證人早於2007年10月24日經第二被告介紹，認識叫阿Ming的第六被告。期間第二被告與第六被告發生爭執，而另一名叫四眼文的男子亦加入與第二被告發生爭執，期間四眼文叫第二被告：『發癲就行遠啲。』之後第二被告說：『唔洗講喇，冧把嘅埋位。』而第七被告又說：『得啦，兄弟。』之後第四被告出面調停並說：『亞Mike，唔好嘈住先，聽大佬講，大佬揸莊。』第五被告對第四被告說：『亞大，老老實實，而家間場我哋冧把仲有無份先？』第四被告回答說：『梗係有啦。』四眼文便對第四被告說：『華哥你撐啲細嘅，佢咁嚟落我面，當我和勝和流?』然後第六被告就對四眼文說：『亞大，唔好理佢啦，『吹雞』啦。』四眼文便打電話說：『吹雞呀，拖齊人落彩虹呀。』第四被告要第二被告先離開。五分鐘後大約有二十多名年青男子到場其中有數人拿著黑色長電筒。未幾有兩名軍裝警員到場各人便散去。事發現場光線充足，控方第四證人見到第六被告約半小時。

第十四項控罪—以三合會成員身份行事（針對第四被告）

15.    2008年4月11日，第四被告相約控方第四證人及數名男子前往柴灣華人永遠墳場掃墓。途中第四被告向他表示是前往拜祭14號開山祖師大鼻登，目的是希望『多支水嘅兄弟聚埋，兄弟聚吓免得見了面也不知是自己人。』當日在墳場聚集了約100多人，並列隊向一處墳墓上香拜祭，而墓碑上印有14號字樣，照片下寫著『何公港登之墓』，完事後各人便散去。」

15.本案有關的控罪均涉及違反香港法例第151章《社團條例》第20(2)條。條例原文如下：

「(2) 任何人如屬三合會社團的成員，或以三合會社團成員身分行事，或自稱或聲稱是三合會社團的成員，或參加三合會社團的集會，或向三合會社團付款或給予援助，或為三合會社團的目的而付款或給予援助，或保管或控制或被發現管有屬於或關於三合會社團或三合會社團任何分支機構的任何簿冊、帳目、字據、成員名單、印章、旗幟或徽章，則不論該社團或該分支機構是否在香港成立，該人亦屬犯罪，一經循公訴程序定罪─ (由1964年第36號第4條修訂；由1988年第30號第4條修訂)

(a)   如屬首次就該項罪行被定罪，可處罰款$100,000及監禁3年；及

(b)   如屬第二次或其後就該項罪行被定罪，可處罰款$250,000及監禁7年。」

16.從條例的內容可見，第20(2)條包括多種不同的行動，而該些行動的嚴重性可有甚大的差別。

17.至於本案的各項控罪可分為三大類。

18.第一類是所謂的「吹雞」。「吹雞」者即由一名三合會成員召集其他三合會成員到某地點聚集，以壯聲勢。法庭曾多次處理這類罪行，其中可舉兩案例。

19.一、HKSAR v. Yeung Chi Keung and Anor，CACC 96/1998（未經報導，1998年8月4日）（由高院首席法官陳兆愷、馬天敏副庭長和廖子明法官組成），該案的被告人在不同日子於灣仔及銅鑼灣的娛樂場所吹雞，涉及的人數是 “an impressive show of force”。原審區域法院法官韋毅志（當時官階）就吹雞兩案各採納15個月為起點。但因被告人沒有案底而減為12個月，分期執行，共24個月。上訴法庭法官廖子明在其判案書說：

“… In each of the offences, Yeung and Wong blew, so to speak, the whistle to summon followers.  They came and it was an impressive show of force.  At the end of each incident, counsel is quite right that there was no violence but it is not to be forgotten that a show of force might, and not infrequently did, lead to disagreement with skirmishes of various degrees to follow.  It is also true that the protection extended to the establishments were not forced upon their operators but that is not the real point.  The point is protection by triad societies, and common sense tells us that it is a service which no self-respecting establishment would welcome.  Whether or not violence would ensue is, in most cases, unpredictable.  Blowing the whistle for the congregation of a triad group to stand against the presence of a rival gang is, itself, a serious menace to tranquility.  These activities are likely to stir up an inexonerable spiral of triad transgressions.  The applicants, both members of a triad society, “blew the whistle” on different occasions for summoning followers to stage a meaningful presence at entertainment establishments.  Acting as a triad member in the course of baring the teeth of the underworld is no small crime.  Disturbances in the Wan Chai night scene are best left in the hands of law enforcement agencies.  In these circumstances, this court does not regard the starting point adopted by the judge as inappropriate.  Taking these occasions as known to the court, personal circumstances and the involvement and activities of these applicants, and also the number of offences of which each was convicted, the sentences passed upon each of the applicants by the Deputy Judge cannot be said to be manifestly excessive.  In totality, the sentence for each is, in the opinion of this court, not out of line.  The respective applications of the applicants therefore stand dismissed.”

20.二、HKSAR v. Wong Sing Chi and Ors，CACC 245/1999（未經報導，1999年8月31日）（由上訴法庭黎守律副庭長，司徒冕副庭長及梁紹中法官組成），該案亦有臥底警員，該案所牽涉的罪行同樣與吹雞有關，其中一次案發時是晚上10時在一酒樓，14K三合會會員與和勝和三合會會員，兩個三合會社團為「講數」而吹雞。該案的案發地點是在灣仔。吹雞時，一方人數約20人，另一方約40多人。上訴庭參考過Yeung Chi Keung一案後，認為15個月為量刑起點屬恰當，並有以下說法：

“We agree that a case of the present nature is no small crime and it is a case where punishment sufficient to deter such triad activities should be imposed. The Judge’s adoption of 15 months for a defendant acting in the role of an officer and 9 months for a defendant in the role of a soldier were sentence starting points which we have no reason to disturb.”

21.在本案，原審區域法院暫委法官沈小民說：

「26. …本席明白在我們的制度下，最理想的情況就是法庭能對差不多刑責的犯事者作出相近的刑罰，避免出現不必要的不滿，但在沒有上訴庭量刑指引的情況下，最終要問的問題會是—所判的刑罰，基於該案的案情，考慮過犯事者的求情等等之後是否恰當？」

22.雖然法庭對這類罪行沒有量刑指引，可是法庭亦應重視其他法庭、尤其是上訴法庭，對同類案件在罰則上的處理。原審法官亦明白最理想的是法庭對刑責相約的犯案者判處輕重相約的刑罰，但他沒有提供令人滿意的說法去解釋為何在這案不能達至這理想。

23.原審法官指出：

「法庭從來對黑社會的罪行視之為嚴重的。」

24.上訴法庭在Yeung Chi Keung及Wong Sing Chi亦強調這點，但原審法官並沒有解釋為何以上兩案的刑期不適用於本案。當然判刑不應公式化，但案情性質和嚴重性相約的罪行應判以相約的刑期，這正是原審法官所說是最理想的情況，如無充份理由是不應忽視。

25.本案吹雞的情況，不比上述兩案嚴重。本案第一次吹雞是2007年12月11及12日，但沒有成事；至於第二次，吹雞的是第六被告人（和勝和成員），而第二、第四、第五及第七被告人雖然在場，但他們並沒有吹雞，當中第四被告人更叫第二被告人離開現場。由此可見，本庭看不到任何理由足以判處他們比以上兩案例提及“officer”角色的15個月和“soldier”角色的9個月更高的刑期。第六被告人的情況跟上述兩案例的被告人的情況沒有大分別，所以本庭認為原審法官對他們的判刑是明顯過重。

26.至於第二類罪行，即自稱三合會成員（第二被告人的控罪八和第五被告人的控罪七），其嚴重性要視乎在哪種情況下自稱三合會成員，與及自稱三合會成員的目的是甚麼。例如，一個三合會成員向普通巿民自稱是三合會成員以達到恐嚇目的，令巿民受驚，其嚴重性自然會高很多。但本案情況並非如此，原審法官應參考高等法院暫委法官賴磐德（當時官階）在HKSAR v Lau Chi-hung，HCMA 1079/2004（未經報導，2005年4月22日）的判決，該案涉及警方的臥底行動，該案上訴人對臥底探員說：

“From now on, pay more visits here to have fun. We are Wo Hop To, just like a family.”

27.該案的上訴人被判3個月監禁。賴法官說：

“… All I need say is that the sentence, to me, is entirely appropriate. It was a gentle claim made in a social context, but that is reflected in the gentle sentence of 3 months which is at the bottom end of the bracket for claiming to be a member of a triad society. Triad societies are a continuing menace to our society and claiming to be a member is bound to attract a custodial sentence in circumstances like this.”

28.以本案的情況來說，原審法官就第二及第五被告人自稱三合會成員而分別判監15個月及12個月是明顯過高，本庭認為3個月監禁已足以反映罪案的嚴重性。原審法官提及 AG v Lee Chi Man [1980] HKLR 483一案，該案被告人向臥底警員聲稱：

“… he was a member of Sun Yee On Triad Society, that he was due to be promoted, that he had several boys and girls following him and that he would in future recruit members in his own name.”

29.被告人被判罰款$2,000，律政司上訴。上訴法庭認為恰當的刑罰應是1年監禁，但由於那是律政司申請加刑，故將刑罰減至9個月。在該案，上訴法庭強調：

“… each case must be looked at in the light of its own facts.”

30.該案案情背景並不尋常，案發背景是一項大型的臥底行動，該行動瓦解了一個販毒集團和一個規模龐大的三合會。由判詞以下一段可見：

“… round the clock raids commenced on several hundred locations in the Kowloon Area resulting in the arrest of a large number of persons who were subsequently charged with various offences relating to their involvement with this society.”

31.被告人雖然並非在該行動直接被捕，而是自動投案及認罪，但從該案背景可見，該案與本案有很大的分別。

32.第三類罪行包括以下的控罪：本案的第四被告人，（其控罪十四：以三合會成員身分行事）在2008年4月的清明時節在華人永遠墳場參拜一名三合會發起人的墳墓。本庭認為，在光天化日之下有100多人於清明時節拜山，可能會引起其他掃墓人士的恐慌，尤其是掃墓的場合多有小童和婦孺在場，所以情況比晚上（例如在娛樂場所）吹雞較嚴重，因此本庭認為量刑起點應訂於2年。本庭採取2年，而非2年數個月作為量刑起點的理由，是因為這項控罪的最高刑罰為3年，而最高刑罰應留待同類案件最嚴重的情況時才採用。

33.第四被告人的控罪六是讚賞控方第四證人的辦事能力：「紮你一輩，你直接跟我」。以這項控罪的最高刑期為3年來看，原審法官判處2年9個月監禁實屬過高。本庭認為適當的刑期應為12個月。

34.控罪九是有關2008年1月16日在彩虹士多吹雞一事。正如徐大律師所說，當時他是以息事寧人的手段處理衝突，第六被告一方人吹雞，第四被告人不但沒有吹雞，更反叫第二被告人亞Mike離開現場。從這種情況來看，原審法官所判的2年9個月是遠離恰當的標準，所以本庭將這項控罪的刑期減至15個月。

35.本庭考慮過上述案情後，認為總刑期33個月已恰當地反映第四被告人所犯的罪行的嚴重性。

36.至於第六被告人就定罪上訴，關大律師的上訴理由是控方第四證人誤認第六被告人。但證據清楚顯示控方第四證人曾兩次見過第六被告人。第一次是2007年10月24日，第二次是2008年1月16日。在警方的列隊認人手續中，控方第四證人認出第六被告人及另一人時，控方第四證人指出該兩名人士的位置是7號及8號，但沒有明確地分別點出兩人中誰是7號或8號。審訊時，控方第四證人認同控方律師所指第六被告人的位置是7號。事實上，根據無爭議的證供，有關認人的紀錄顯示第六被告人當時是站在8號的位置，而控方第四證人認出的另一人的位置是7號。

37.原審法官在裁決理由書第102至105段已作清楚處理。正如控方所說，有關證據其實相當充份。包括：

「(i)	控方第四證人作供說在2007年10月24日，在彩虹士多經第二被告認識第六被告；
(ii)	第二被告自辯時此方面證供與控方第四證人吻合；
(iii)	當時燈光充足，控方第四證人留在彩虹士多約 2小時，有足夠時間觀察第六被告容貌，而他當時在彩虹士多負責招呼客人；
(iv)	其後在2008年1月16日晚，第二被告也提及第六被告身處彩虹士多時，並與他發生口角，對話內容與控方第四證人口供一致；
(v)	當晚在彩虹士多外見到第六被告約半小時，他當時言行舉止引人注目，加上張荻康當晚根本不在場；
(vi)	2008年6月26日晚控方第四證人在其他警員見證下，在彩虹士多內認出第六被告；及
(vii)	在審訊中控方第四證人亦從眾多被告中把第六被告認中。」

38.另外，就第六被告人的控罪十一的罪行詳情，即在彩虹士多外以三合會成員（14K三合會社團）成員身份行事，關大律師指出，由案情可見，第六被告人亦不是14K三合會會員，而是屬於和勝和。但正如控方所說，控方不需證明第六被告人是屬於哪個三合會的會員，只要他以三合會成員的身份行事便已有充份理由被定罪。

39.第七被告人因參與2008年1月16日事件，就算他有份在吹雞的場合，以他在罪行中扮演“soldier”的角色，其刑期應為9個月。雖然第七被告人的刑期被減至9個月，但第七被告人已服的刑期已超過9個月，本庭原可於今年年初審理本上訴，但由於大律師的排期問題，延至6月2日才聆訊。本庭建議以後如有同類情形，大律師應向當事人解釋；而且除非有非常特殊理由，大律師應考慮放棄代表該當事人，改由其他大律師代表，以免耽誤當事人的上訴。

第二被告人（定罪）：無律師代表，親自應訊。

第二及第五被告人（判刑）：由法律援助署委派李炳剛、區紹恩律師行轉聘關唐利大律師代表。

第四被告人（定罪）：無律師代表，親自應訊。

第四被告人（判刑）：由法律援助署委派譚潘葉律師行轉聘徐福亮大律師代表。

第六被告人（定罪）：由黃馮律師行轉聘關唐利大律師代表。

第六被告人（判刑）：由法律援助署委派黃馮律師行轉聘關唐利大律師代表。

第七被告人（逾期判刑）：由譚潘葉律師行轉聘徐福亮大律師代表。

答辯人：由律政司高級檢控官陳淑文代表。