香港特別行政區 訴 楊小均又名楊軍

CACC 179/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2009年第179號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2008年第175號）

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聆訊日期 ：  2010年6月1日

判案日期:   2010年6月1日

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判案書

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上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.申請人楊小均又名楊軍被控一項企圖入屋犯法及一項搶劫罪。他承認企圖入屋犯法罪，但否認搶劫罪並在高等法院原訟法庭法官張慧玲會同陪審團席前受審。

2.2009年5月13日，陪審團裁定申請人搶劫罪罪名亦成立後，張法官判申請人判入獄共8年。

3.申請人不服搶劫罪被定罪，由沈素珊大律師代表，要求獲准就搶劫罪定罪上訴。

背景事實

4.劫案現場是九肚山松柏園第8座（“該居所”）。2007年12月18日，四名男性賊人潛入該居所搶去四名受害人包括屋主呂紫英、其兒子金家偉、兒媳黃詠恒及菲傭Imingan Merlinda P的大量財物，總值超過30萬元。當Imingan Merlinda P和賊人糾纏時，她的左手手指被傷導致一1.5厘米傷口，賊人更有將她雙手雙腳綑縛。

5.2008年1月28日，申請人遭警員4997拘捕。當時申請人是以雙程證訪港，逗留期限至2008年2月2日。在警誡下，申請人指自己在2007年10月至2008年1月2日在內地醫病，因此在案發時他根本不在香港。

6.2008年2月1日，黃詠恒在有9名人士參與的認人行列中認出申請人是劫匪之一。2008年2月22日，呂紫英和金家偉亦分別在有9名人士參與的認人行列中認出申請人是劫匪之一。證據顯示，當呂紫英認出申請人後，申請人要求參與認人行列的人戴上眼鏡和浴帽後，才讓金家偉辨認。但金家偉認人時，他要求各人除下眼鏡和浴帽後，才認出申請人是劫匪。

證人證供

7.根據金家偉的證供，2007年12月18日凌晨約3時30分，他遭警鐘弄醒後落樓查看，但沒有發現。其實當時有四名賊人潛入該居所並在工人房將菲傭制服及綑綁在雜物房內。早上8時，呂紫英落樓後遭四名賊人制服。8時15分金家偉落樓後亦被賊人制服及搜身。其後兩名賊人挾持呂紫英上樓，弄醒黃詠恒，結果一家三口在客廳遭兩名賊人監視，另外兩名賊人則四處搜掠財物。15至20分鐘後，搜掠財物的兩名賊人攜帶着兩個袋下來。四名賊人將四名受害人趕去地牢之客房，並將他們綑綁及用膠紙封口，然後逃離現場。

8.據呂紫英所稱，開始在客廳挾持她的有三名賊人，一左一右，一後，而申請人則站在雜物房和廚房之間的牆前。兩名賊人上樓搜掠時，申請人是留在客廳監視他們的兩名賊人之一，呂紫英指申請人坐在電視機和梳化中間的茶几上。

9.金家偉指他落樓後是申請人用刀威脅他，並將他帶往電視機和梳化中間處搜身及取去他的銀包、手提電話及手錶。其後申請人帶他坐在梳化並“踎低”及用繩綁他的手腳，然後站在他面前用刀指嚇他。金家偉亦指當兩名賊人上樓搜掠時，有15至20分鐘，申請人是在他面前行來行去，看管着他。金家偉表示申請人沒有坐低過，而當其餘二名賊人搜掠完畢後及將他們一家人趕落地牢客房時，申請人有用床單綑綁他們。

10.黃詠恒指下樓後看見申請人用刀指嚇金家偉。黃詠恒表示申請人用普通話叫她坐低，而當另外兩名賊人上樓搜掠時，申請人大部份時間坐在一“單丁”梳化，但偶然會“行來行去”。

11.三名受害人指申請人以普通話和他們溝通，但當他和其他劫匪說話時，他是用一種他們不懂，但似是四川的方言。

12.三名證人作供時，就申請人在案發時之行徑和他們的證人口供不盡相同，他們的證言亦有互相矛盾及分歧之處。

辯方立場及證據

13.申請人否認有份參與劫案，他的立場是受害人認錯他。透過盤問，申請人表示案發時，他並非身在香港。但申請人沒有作供，亦沒有傳召任何證人作供支持其立場。

上訴理由

14.沈大律師指原審法官在引導陪審團時犯錯，包括錯誤向陪審團指他們要個人及集體承擔責任。沈大律師亦指原審法官向陪審團的總結陳述嚴重偏差，不平衡，更沒有充份地向陪審團指出三名受害人指申請人是劫匪之一的認人證供反覆不定，互相矛盾及有明顯分歧。

15.沈大律師強調原審法官沒有向陪審團指出金家偉在認出申請人為劫匪之一時表現之猶豫。她指出根據主理認人手續之魏督察的證供，金家偉初時未能成功認出申請人，他要認人行列的人除下浴帽及除下眼鏡才能認出申請人。沈大律師指金家偉之認人證供不穩妥而有關認人程序亦對申請人不公平。

16.沈大律師強調專家證人之證供明確指出賊人在案發現場留下可能帶有DNA證據之物件，但沒有做過較對，但原審法官卻指證人帶錯檔案出庭，意味其證供不合信。沈大律師指原審法官向陪審團強調即使沒有驗出申請人之DNA亦不代表申請人不在場之說法，是沒有根據，亦是有偏差的。

17.沈大律師力稱原審法官不應向陪審團表示他們可推論申請人在案發時偷渡來港，原因是該推論並非唯一合理的推論，而原審法官更沒有就申請人提出之不在場說法及其說法可能構成說謊向陪審團作出適當之引導。

18.最後沈大律師指原審法官就認人證據沒有給予陪審團適當之指引。她強調案件是單靠認人證據指證被告人，因此申請人被定罪的裁決是極不穩妥的。

討論

19.在高等法院刑事案件審訊時，法官和陪審團負有不同職責。陪審團宣誓要根據證據作出事實之裁決，但作出裁決前陪審團必需商討，交換意見及分享他們的經驗及智慧。

20.香港終審法院在Tam King Hon v HKSAR (2005) 9 HKCFAR 206案之裁決摘要（1）明確指出：

“陪審員有責任根據呈堂證據作出真正裁決。每一名陪審員均要負上這個責任。退庭商議和交換意見，乃為陪審團達致裁決的過程中的必經環節。然而，任何一名陪審員都絕對不應純粹為了順從其他陪審員或因為受到其他陪審員的壓力而作出某項決定。每一陪審員既然在考慮過呈堂證據後真誠地達致自己的觀點，也不應因為退庭商議過程而作出讓步或推翻自己的觀點。”

21.在上述案件，終審法院指出法官應避免在指引陪審團時提述互相遷就，“集體”或“集體負責或責任”等用詞，原因是該等用詞可能被陪審團理解為他們可能要為了順從其他陪審員而作出讓步或改變自己的觀點。

22.沈大律師反對原審法官在引導陪審團時使用過 “承擔一個集體嘅責任”的用詞。但要決定該用詞是否恰當時，需要根據措辭之上文下理及語境來考慮，而非以斷章取義，墨守成規之方法來處理。

23.原審法官向陪審團指引時說（謄本第22頁U-23頁G）：

“每個人都係講你哋係會根據呢個事實，根據證據嚟作出一個符合事實嘅裁決，咁你哋就唔可以背棄呢一個誓言。你哋不單只係每個人自己要承擔個人嘅責任，亦都要承擔一個集體嘅責任。你哋七位一齊，咁呢個就係陪審員制度嘅優點所在喇。你哋坐喺個陪審團席上，要將你自己嘅個人經驗、智慧帶到嚟陪審團入面，你哋任務就係要將呢啲經驗、智慧集合起嚟，做法就係發表自己嘅意見同埋聽人哋嘅意見。當然，你哋要大家討論，甚至係爭辯話即係邊個證人係信，邊個證人係你唔信，咁一定要爭辯，呢個唔奇，但係記住，你係需要願意充分去考慮人哋嘅睇法，人哋提出嘅理據係唔係合邏輯要考慮埋。好喇，如果你哋本來有個睇法嘅，聽咗人哋大家一齊傾之後去改變你原本嗰個睇法，冇問題，呢一個，當然可以咁做。但係最緊要記住，你要忠於自己，即係如果你本身嘅睇法係真係話對某個證人有一個睇法，唔好因為人哋去說服你，想說服你，就算其實都唔係好同意嘅，都夾硬就咁同意咗就唔得喇，因為你個誓言係話你自己本人要作出符合事實個裁決，但係當然應該採取一個開放嘅態度，聽人哋講埋先，唔好凈係話「我自己決定咗，就唔使聽你哋講喇」，唔得，一定要係大家討論，最後忠於你哋自己嗰個嘅誓言，做出呢一個嘅裁決。”

24.原審法官指陪審團要承擔一個集體責任是指他們七人要一齊將自己個人經驗、智慧帶入陪審團及將該等經驗、智慧集合作出裁決。原審法官向陪審員表明，他們應在發表自己意見及聽取他人意見後加以討論甚至爭辯才作出事實之裁決。原審法官之說法根本不會被陪審員理解為他們可為了順從其他陪審員而作出讓步或改變自己的觀點。

25.事實上原審法官明確地向陪審團表示“但係最緊要記住，你要忠於自己，即係如果你本身…真係對某個證人有一個睇法，唔好因為人哋去說服你，想說服你，就算其實都唔係好同意嘅，都夾硬就咁同意咗就唔得喇…”。

26.原審法官的說法更不會誤導陪審團令他們會純粹為了順從其他陪審員或因為受了其他陪審員的壓力而作出某項他們不同意的決定。

27.沈大律師指原審法官錯誤地向陪審團指導他們要個人及集體承擔責任的說法是無的放矢，絕不成立。

28.申請人沒有作供亦沒有傳召證人作供, 但被拘捕及遭警誡時, 有向警員說過在案發期間，身在國內，並沒有到過香港。原審法官有明確地向陪審團指出即使他們不信納申請人的說法及認為他說謊，亦不能因此將他定罪。原審法官有向陪審團強調必需考慮控方之認人證據是否正確而控方亦必需證明申請人有罪及在案發時他並非不在現場。

29.控方並沒有以申請人之謊言來加強控方指證申請人之證據。當然要裁定申請人有罪，陪審團需否定申請人在警誡下所稱案發時身在國內的說法。這純粹只是申請人的說法是否可信的問題。在上述情況下原審法官根本無需給予陪審團任何“謊言及/或虛假不在場”之指引（見R v Ng Chi Wai & Another，unreported CACC 346/1996案）。

30.原審法官確有向陪審團表示他們有權推論案發時申請人是以非法途徑進入香港。但原審法官有明確地向陪審團表明法該推論必需建立在他們肯定申請人就是劫匪之一的基礎上。

31.申請人是國內居住人士，有關當局沒有他在案發前後的出/入境記錄。假若申請人確有在案發當天參與搶劫罪行，唯一合理的推論必然是申請人確有非法偷渡來香港。本庭不同意上述推論有任何不恰當之處。

32.原審法官有向陪審團指明，即使陪審團否定申請人指他在案發時不在香港的說法，亦不能因此裁定他有罪。事實上原審法官亦有向陪審團表明（謄本43頁B-I行）：

“佢既然（2008年）1月26號都能夠成功係用旅遊證件嚟香港，又可以留低七日，咁佢會唔會喺一個月前特登走嚟偷渡嚟香港，又再返番去呢？咁呢個你亦都係要考慮，會唔會係令你哋有認為，其實呢個呂紫英、兒、媳三人都係認錯人。若果你哋經過好詳細嘅考慮之後，認為被告喺警誡下嗰個即時反應，個講法係真嘅，佢真係喺內地，佢唔喺香港，佢病咗，認錯人，又或者有可能係真嘅，如果係有可能係真或者係真嘅，咁就顯示控方就唔能夠推翻被告人喺案發時不在場呢一個咁樣嘅證供喇。即係話控方就未能夠成功證明到被告干犯控罪喇喎，你哋就一定裁定佢罪名唔成立。如果你唔信佢喺警誡之下所講話認錯人，即係佢冇做到，唔係佢，你哋唔信佢呢個講法，你哋亦都唔能夠就此裁定佢有罪，頭先已經解咗畀你聽喇，因為嗰個舉證嘅責任喺控方，佢唔使證明佢自己冇罪，控方一定要令你哋喺考慮晒所有嘅證供、證據之後，肯定被告就係干犯劫案嘅劫匪之一，呢三個證人全部或者喺部份係正確認出被告就係當時嘅劫匪之一。控方嘅責任係佢哋要令你肯定。如果你哋肯定控方證人認出被告呢一方面，認出被告喺劫匪之一呢個證供可信、可靠，你哋就一定要裁定佢罪名成立，如果你哋係認為唔可靠、唔肯定，你哋就一定裁定佢罪名唔成立。”

33.本庭認為原審法官向陪審團作出之上述指引，是公平，合理和正確的，亦推反了沈大律師在其書面陳述的說法，指原審法官就舉證責任沒有向陪審團指出“若他們未能確定申請人有罪而他們如有些少的疑感和對案情事實有些少的疑問或有少少相信申請人的辯稱，他們必須裁定申請人無罪”。

34.無可否認，指控申請人罪行的證據全部源自三名受害人之認人證據，並沒有其他證據支持。無可否認三名受害人作供時，他們對申請人在劫案時行為舉止之描述並非完全統一。他們作供時的說法亦不一定和他們向警方提供之口供內之說法完全一樣。

35.但原審法官有多番向陪審團指出上述不妥善之處，例如謄本24頁G-H，28頁U-29頁A及30頁A-D：

“首先綜合，因為好明顯係有分歧喇，即使辯方律師提咗，控方律師其實亦都有提…係有分歧喇。”「“…佢哋三個人，其實佢哋自己同嗰個劫匪相對位置係點？嗰個看佢個賊係邊嘅啫？喺茶几定係就咁行嚟行去，定係坐喺張梳化啫？真係個個都唔同喎，係有分歧喎…”」

“其實除咗佢哋三個人嘅證言係即係之間有分別喇，好明顯就即係究竟嗰個賊係 - 譬如就嗰十五、二十分鐘喇，喺邊度都有分別喇，佢哋其實自己嘅證供，即係喺法庭所講，同佢哋喺較早時，喺呢個書面畀警方嘅供詞都係有出入嘅，咁好明顯，就即係當時喺法庭度已經向佢哋指出，同埋辯方律師亦都頭先係向你哋指出咗嘅。咁你哋點樣去處理咁嘅情況呢？喺個書面證供就講咗一個版本，嚟到法庭呢度又講咗一個版本…”

36.就三名證人作供時和書面證供之分歧及他們相互證供之間之分歧，雙方律師都必有述及，原審法官亦有向陪審團詳細解釋及論及。陪審團知悉該些分歧，而他們在考慮三名證人認人證供之可信性及可靠性時，亦必會考慮該等因素。

37.本庭不能忽視案發時，三名受害人遭多名劫匪長時間用兇器威嚇，亦遭他們綑綁。其間更有人受傷需要治療。三名受害人所受之恐慌是不難想象的。

38.在威嚇受害人期間，四名劫匪活動頻繁，在不同時段動作各有不同。加上不同人對事物之觀察、感受都不盡相同，三名受害人對事件經過細節之描述有分歧絕不奇怪。

39.重要的是三名受害人有機會在頗長之時間內，近距離及在光線充足的情況下多次觀察四名賊人，特別是申請人之面貌及行為舉止。他們均不約而同在案發後兩個月內舉行的認人手續從9名人士中認出申請人就是劫匪之一。

40.劫案現場沒有發現申請人之指模或DNA。原審法官向陪審團表示缺乏該些證供不表示申請人一定不在場。即使不理會有賊人行劫時有可能戴手套一事，賊人亦不一定留下可辨認之指模，更不一定會留下可辨認之DNA。原審法官向陪審團就這方面的指引是正確的。

41.呂紫英認出申請人後，申請人要求認人隊伍各人戴眼鏡和浴帽，才再由金家偉辨認。金家偉看過認人隊伍後，要求認人隊伍的人除去眼鏡和浴帽後，成功認出申請人是劫匪之一。

42.無爭議之證據顯示四名劫匪行劫時都沒有帶眼鏡，更沒有帶浴帽，金家偉要求認人隊伍的人先除去眼鏡和浴帽後，才去辨認，不表示金家偉之認人證據不可靠，而是表示金家偉小心謹慎，故其認人證據會更加可靠。無論如何,要認人隊伍先除去眼鏡和浴帽後才由金家偉辨認,以本案的背景而言並沒有對申請人造成任何不公平之處。

43.本庭已考慮過案件的背景及證據。本庭認為陪審團有權認為三名受害人認出申請人是劫匪之一的證據是可靠的並因而裁定針對他的搶劫罪罪名成立。

44.對申請人被定罪，本庭不覺有任何不穩妥之處，本庭不批准申請人就定罪上訴。

申請人： 由法律援助署委派董吳謝香律師事務所轉聘沈素珊大律師代表。

答辯人：由律政司高級檢控官鄭凱聰代表。