香港特別行政區 訴 陳港安及另二人
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1. 三名申請人是區域法院刑事案件2008年第1159號的三名被告人（以下分別簡稱 “D1、D2及D3”）。他們共同被控一項「串謀詐騙」罪，違反普通法並可根據《刑事罪行條例》（第200章）第159C(6)條懲處。控罪詳情如下：
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CACC 236/2009 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪上訴申請 案件編號：刑事上訴案件2009年第236號 （原區域法院刑事案件2008年第1159號） -----------------------------
----------------------------- CAAR 8/2009 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 覆核申請2009年第8號 （原區域法院刑事案件2008年第1159號） -----------------------------
----------------------------- （一併審理）
聆訊日期： 2010年10月14及15日 判案日期： 2010年10月15日 判案理由書日期： 2010年10月29日 判案理由書 上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案書： 背景 1.三名申請人是區域法院刑事案件2008年第1159號的三名被告人（以下分別簡稱 “D1、D2及D3”）。他們共同被控一項「串謀詐騙」罪，違反普通法並可根據《刑事罪行條例》（第200章）第159C(6)條懲處。控罪詳情如下：
2.PW1在2000年5月底報警求助，警方在2000至2003年向三名被告人及其他人士調查，但要到2008年10月才逮捕三名被告人，同年11月向他們提出上述控罪，案件在2009年5月18日在區域法院法官源麗華席前聆訊。三名被告人都以控方檢控出現嚴重延誤，導致他們不能傳召某些證人作供為理由，申請永久擱置刑事程序。源法官聽取證據和陳詞後，拒絕了申請。審訊於是展開，維時10天。6月9日，裁定三人罪名成立。6月24日，判處D1及D3即時監禁12個月，D2即時監禁18個月。 3.三人不服定罪，於2009年7月就定罪提出上訴許可的申請。2009年8月6日，律政司獲高等法院首席法官給予許可，在8月10日申請覆核三人的判刑。覆核判刑的申請，和上訴定罪許可的申請，由本庭一併處理。 控方案情 4.案發時D1是資深的保險從業員，D2是香港執業律師，D3是自僱的財務顧問。D1與PW1相交不下於10年。 5.早於1996年，PW1已聽D1說過他除了做保險外，也有替人做些高回報的投資項目。1998年間，D1再向PW1提起高回報投資，投資金額最低為US$1,000,000，在投資的10個月內投資者每月可獲取高達US$1,500,000至US$2,000,000的回報。 6.1999年，PW1在年中退休。在3、4月間，她要求D1計算她的公積金金額，以決定拿取公積金還是退休金。與此同時，D1再向她介紹這些高回報的投資項目。這次D1說她只需用US$500,000投資金額，即可參與該投資項目，在投資的10個月內她每月仍可獲取一樣高達US$1,500,000至US$2,000,000的回報。投資項目的資金是拿去落後國家做開發。D1更指當時有一名鄧姓大戶想以US$30,000,000總資金參與該投資項目，PW1大可與該鄧姓大戶一同參與該高回報的投資項目。 7.在D1游說下，PW1對這投資項目產生興趣。D1向她推介說該投資有他、一名律師，和一名投資專家代為操心，PW1並可獲UBS發出的擔保書，若投資不成功，可於一年後根據擔保書取回全數投資金額。D1闡述，PW1需要把她的一半利潤分與D1及參與該投資項目的律師及投資顧問。根據D1的解說，PW1的投資成功與否，對她來說，都只會贏、不會有虧蝕的風險。 8.PW1因此放心參與D1推介的投資，答應拿出US$500,000參與該投資項目。後來，D1介紹了D2及D3給PW1認識，他們就是D1所說的參與律師和投資專家。D1，D2及D3隨後共同多次在不同的場合上合演著朋友、律師、及投資專家的角色。 9.1999年4月20日，D1介紹D2給PW1認識，說D2為張、陳、鍾律師樓的律師，在這投資項目中擔任中間人和公證人。D1並說D2同時代表大戶與PW1，D2會代表兩方「看著」那投資項目，確保投資順利，如有問題D2會代兩方溝通。D1在D2面前又向PW1指出，D2過往也會替其他人處理同類的投資項目，D2對此等投資甚為熟識。D1叮囑PW1不用擔心，再次指出US$30,000,000的資金將會投放於開發一些落後國家，她投入資金後，如投資成功，可每月獲取US$1,500,000至US$2,000,000的回報。她的一半利潤將由D1、D2及一名投資專家分享。 10.D2對D1的言詞無異議，D2還說他熟識該大戶，該大戶在內地有龐大的生意，D2也會「看著」該項投資的進展，且PW1有銀行現金擔保書在手，如投資不成功她大可取回本金，她可以放心。 11.1999年4月27日，PW1依約往D2工作的律師事務所，簽署合作契約。這次會面D1介紹D3給她認識，說D3是投資專家，D3對PW1說自己一向是做這些高回報投資。D1再提及項目的總資金是US$30,000,000，大戶叫鄧春霖，PW1只須提供US$500,000的資金，而D1、D2及D3不用拿出資金，他們三人只協助處理投資項目的工作。投資成功時，PW1可分得一半利潤，餘下的一半利潤由D1、D2及D3三人分享。隨後四人簽署合作協議書（控方證物P-1項）。 12.協議書內文確定PW1提供US$500,000的資金。D1、D2、D3作為撮成者 (facilitator) ，通過有聯繫的一方 (associated party)，有能力安排銀行函件的簽發（包括為期一年的銀行擔保書），和申請加入一個高回報投資項目，由歐洲頂尖的25間銀行管理。D1、D2、D3及PW1同意成立一間合作公司，由PW1、Dl及D3出任董事，PW1佔一半股份，撮成者佔另一半。撮成者的聯繫一方，與前述的合作公司，將組成另一合作公司，聯繫一方佔5/6權益，後者佔1/6，以此比例分享投資的利潤。協議書附有一張US$30,000,000的銀行擔保書副本作為參考樣本，由UBS澤西島分行在1999年2月發出，發給PW1的US$500,000擔保書將會採用相同的格式及內容。 13.PW1依照協議書，在US$500,000的投資金額內撥出HK$100,000作誠意金，又應D2要求，支付HK$20,000購買兩間公司，分別為Artwin Investment Limited（“Artwin”；雅慧投資有限公司） 與Lansome Investment Limited（“Lansome”；利森投資有限公司）。Artwin是協議書所說的第一間合作公司，PW1佔3/4股份，D2佔1/4股份。Lansome是Artwin和鄧春霖的合作公司，由D2、鄧春霖和PW1出任董事， D2兼任秘書，鄧春霖及Artwin各佔5/6及1/6股份。 14.1999年4月28日，PW1到D2的律師事務所簽署另一份合作協議書，委任鄧春霖為項目代理人 (programme agent)（控方證物P-5項）。簽署時鄧春霖不在場，PW1以Artwin的董事身份簽署。內文指投資者須支付US$500,000資金，項目代理人會安排面值US$30,000,000的銀行書函，撮成者（即D1、D2及D3）與項目代理人有能力安排銀行書函（包括銀行擔保書），並能申請加入由歐洲首25間頂尖銀行管理的高回報投資項目。 15.翌日，PW1在D1、D2與D3陪同下，到恆生銀行為Lansome開設銀行賬戶，由PW1及鄧春霖作賬戶簽署人，鄧春霖當時不在場。 16.1999年5月3日，在D1及D2的催促下，PW1把HK$907,240存入Lansome的恆生銀行賬戶。同日，她亦從她在紐約Citibank的賬戶，轉數US$370,000入Lansome在恆生銀行的賬戶。 17.在D1及D2的要求下，PW1簽署了空白的Lansome賬戶提款單。 18.D1曾對PW1說銀行擔保書是銀行與銀行之間的交往，擔保書應寄給PW1的指定銀行，因此PW1在1999年5月4日去信D2，要求D2代為通知簽發擔保書的銀行，把擔保書寄到她的指定銀行Citibank。5月7日，PW1去信Citibank，要求代為接收銀行擔保書。但Citibank一直未有收到以PW1作為受益人的銀行擔保書。 19.後來，D1對PW1說D2曾向他提及銀行擔保書已寄給鄧春霖，鄧春霖並收到銀行確認收到PW1 US$500,000資金的信件。 20.鄧春霖於1999年5月8日在Lansome的恆生銀行賬戶取去現金HK$900,000，並以Lansome名義從該賬戶電匯US$338,000到新加坡以Auan Li名義開設的銀行賬戶。1999年6月5日，鄧春霖再於Lansome的恆生銀行賬戶提取現金HK$7,600及以US$31,000折算的HK$240,124。這時候，PW1存入的US$500,000，已差不多全數被提走，只餘下US$275。 21.1999年5至6月期間，D1、其妻子、D2、D3與PW1在酒家會面進餐。D2在餐桌上交出一個China Sources Co. Ltd. 的信封給PW1，載有註寫為UBS在1999年5月3日，簽發給PW1的US$500,000擔保函，編號BG9905CI351，及Bloomberg同日的Security Display Print-out（控方證物P-11項）。桌上各人傳閱該些文件。D1說他曾致電UBS查過沒有問題，UBS亦是歐洲25間最大銀行之一。D2說鄧春霖是大戶，叮囑PW1不用擔心。D3說在網上查過，又謂該銀行保函上有兩種顏色的簽署，應該是真確文件。D1，D2和D3叮囑PW1，不要讓他人看該銀行擔保書，及影印這文件。 22.1999年6月期間，D1向PW1說他妻子有保險箱，可代PW1保管該銀行保函。PW1於是將銀行擔保書交予D1保管。她在1999年6月回到加拿大定居。 23.PW1自從把US$500,000存入Lansome的銀行賬戶後，沒有收到各被告人聲稱為期10個月的每月US$1,500,000至US$2,000,000的利潤。 24.1999年11月，D1致電PW1，聲稱投資有更改，他說已代表Artwin簽署新的合作協議書（控方證物P-21項），PW1可以用原本的條件繼續參與該項目，但D2要求PW1多付HK$200,000。PW1告訴D1，她已經沒有額外資金。後來D2向PW1說，不需要再加錢，投資項目都可以繼續進行，PW1便同意了。 25.2000年3月30日，PW1在香港度假，與D1及D2聚會，言談間D2向她說投資成功機會高。PW1安心在2000年4月返回加拿大。2000年5月初，PW1的銀行擔保書到期，PW1要求D1代她取回US$500,000投資。 26.同年5月17至18日，PW1從D1口中獲知他們與鄧春霖失去聯絡，因而引發他們向銀行求證擔保書的事情。2000年5月25日澤西島的UBS回覆PW1的律師，告知銀行從未有發出該US$500,000擔保書，該文件是偽造的。PW1在5月28日回港，與自己的律師商討後，她在5月31日報警。 27.警方在2008年10月拘捕D1、D2及D3，D2在2008年10月30日在警誡下，向警方提供了錄影會談。 28.控方指稱，當D1、D2及D3對PW1作出控罪中三項有關那無虧蝕風險、但利潤極為豐厚的投資項目的虛假陳述時，他們根本不相信那些陳述是真的，而那些虛假陳述，是屬於不誠實的游說行為，最終導致PW1蒙受重大的經濟損失。原審法官在裁決理由書第47段，點出案件的關鍵：
29.證實被告人是否不誠實，須取決兩個條件。第一，按明理而誠實人士的一般標準，他的行為是否不誠實，這是客觀標準。第二，被告人是否明知根據該標準，其所作所為屬不誠實，這是主觀標準。這兩個條件都要符合，不誠實的元素才得以證實。 辯方案情 30.三名被告人並無爭議PW1的US$500,000擔保書，和Bloomberg的Security Display Print-out都是虛假的，亦無爭議他們簽署了之前所述的協議書。他們不否認，控罪中的三項陳述，都沒有實現。但控罪詳情也有表明，串謀人士除了三名被告人，還有鄧春霖和「其他身份不詳的人」，問題是被告人是否知情地加入串謀，不誠實地向PW1詐騙。各被告人對投資項目的認知、信念和心態，他們是否相信或可能相信控罪中三項陳述是真確的，便是抗辯的重點。 31.PW1是審訊中唯一的作供證人。D2的警誡口供在沒有反對下，以混合式證據呈堂。三名被告人都選擇不作供，他們也沒有傳召證人。 原審的裁決 32.由於各被告人沒有在庭上自辯，原審法官便要綜合案中所有有關的證據，包括環境證供，去推斷三名被告人當時的心態和意圖，以裁斷他們是「被騙徒利用的無知棋子，或是騙徒圈套中的成員」。分析過種種環境證供的細節，法官認為該投資回報高，又全無虧蝕風險的投資項目，有違一般投資的常理。至於銀行在沒有足夠抵押下，承擔額外九倍抵押品的風險，法官認為略有投資認識的成年人，也不會接受這指稱有可能發生。而三名被告人在2000年5月之前，不循正途向UBS直接求證銀行擔保書，唯一合理推斷是他們都清楚明白文件是虛假的。在裁決理由書，源法官對各被告人的心態和意圖，作出個別分析處理。最後得出的結論是，以無合理疑點的基準，三名被告人是沒有可能相信，他們對PW1的三項陳述，是有可能發生或有可能是真確的。法官於是裁定，他們對PW1的陳述是不誠實的游說行為，串謀詐騙罪罪名成立。 被告人的上訴理由 33.D1和D3，都是由謝華淵資深大律師代表。D1的經修訂完備上訴理由，提出了以下幾個理由去支持論點，他的定罪是不安全及不穩妥的：
34.D3的上訴理由，與D1類似，毋需覆述。 35.D2是由陳世傑及藍凱欣兩位大律師代表，提交的完備上訴理由，有以下幾點：
36.本庭認為眾多的上訴理由，具關鍵性的是D2提出有關擱置刑事程序的理由。 擱置刑事程序的申請 37.審訊開始時，三名被告人都申請永久擱置這刑事程序，主要的原因，是由於控方檢控的嚴重延誤，他們未能傳召對於他們抗辯有利的證人。D1和D3提出的證人有兩位，是Rodney Tang 和Tony Yue ，D2就提出Tony Yue 是他的重要證人。本庭只需集中討論Tony Yue可作的證供，毋需處理涉及Rodney Tang可作的證供，因為上訴理由，沒有依賴他可作的證供。 38.在2000年間，警方已錄取了PW1及三名被告人的證人供詞，但一直未能找到鄧春霖。Tony Yue 的名字，是D2在2000年向警方提供。2003年12月，警方拘捕Tony Yue，在警誡下向他錄取了一份口供。2004年1月，根據律政司意見，不對他起訴，獲無條件釋放。三名被告人是後來2008年律政司覆核意見，才決定起訴和拘捕的。各被告人在2008年10月被捕前，一直是證人身份。 39.2009年1月，D2的律師收到「未用於檢控的資料列表」，才發現Tony Yue在2003年12月曾被捕和後來獲釋，於是向警方索取Tony Yue的錄影會面記錄，要在2009年3月看到影帶才知道他的口供內容。D2自2001年後，跟Tony Yue的聯繫逐漸疏遠。他的律師在2009年3月建議他馬上聯絡Tony Yue，D2已沒有他的聯絡資料，他曾嘗試找Tony Yue，但透過聯絡認識Tony Yue的人、傳真和電話，都沒有成果。 40.到審訊的第三天，控方向D2的律師提供Tony Yue的出入境記錄，顯示他在2003年12月至2008年10月，有143次入境，但在2008年的入境次數，就明顯減少，而在各被告人2008年10月被捕後，Tony Yue就只在2009年4月和5月分別入境一次。控方也在審訊的第三天，提供了一個可能是Tony Yue的電話號碼給D2的律師，但嘗試後得知接聽電話的人聲稱不認識他。 41.D2聲稱，若非控方在檢控有所延誤，在2003年他是有切實的機會聯絡到Tony Yue，為他辯護作證。 據D2所稱Tony Yue的角色 42.D2在他的警誡口供宣稱，Tony Yue和鄧春霖是整個投資計劃背後的始作俑者，而Tony Yue本身對該投資計劃是有認知的。根據D2在會面記錄所述，Tony Yue是他的一位在美國的朋友，由他在律師行的客人介紹認識。Tony Yue告訴D2，他有幫助美國政府做些牽涉到金融的工作。Tony Yue在1999年，介紹了鄧春霖給D2認識。據D2所知，鄧春霖是做貿易和金融工作的，有一間公司，名稱是China Sources，D2亦有到過公司在上環的寫字樓。 43.1999年間，Tony Yue和鄧春霖都分別給了一些銀行信用證和保證書給D2看，Tony Yue展示和告訴D2他已經有一張US$30,000,000元的保證書，受益人是鄧春霖的公司，而他們正在進行一些投資項目，並詢問D2有沒有投資者有興趣參與，可合作賺錢。D2選擇了找朋友D3，因為根據D2理解D3在大陸有做貿易和金融生意，圈子比較大，而D3後來就介紹了D1給D2認識。 44.D2在會面記錄亦有提到，Tony Yue和鄧春霖都有向他解釋該投資計劃的運作。投資者投入本金後，歐洲的大銀行會開一張面值大十倍，為期一年的銀行保證書去擔保這個本金，而他們會在利用這張銀行保證書去再做一個投資。D2是因為相信Tony Yue和鄧春霖的陳述，和他們已經有一張US$30,000,000元的保證書，而選擇去參與這項投資。 Tony Yue的錄影會面 45.D2上述的聲稱，在Tony Yue的錄影會面得到印證。Tony Yue說他和鄧春霖有合作關係，而他是知道投資計劃的運作，他承認是因為他D2才知道該投資計劃，是基於他的說話，才令D2接觸到鄧春霖。 46.Tony Yue 是美國公民，從事金融為主的投資業務，在美國有財務公司。他說他是利用與銀行的關係，為客戶安排一個高於一般回報的投資，投資地點大部份在歐洲。他是透過一個朋友趙先生認識鄧春霖，他在1999年從趙先生得知，鄧春霖和一個叫李政明的人，有一筆資金想做投資項目。鄧春霖告訴他，李政明可以給他開一張US$30,000,000的銀行保證書，叫Tony Yue幫手做投資。投資計劃內容是投資者將資金投入，用以拉一條credit line做票據買賣。投資者的資金，將會以投資者名下放在他們的銀行。至於如何安排到credit line則是美國那邊公司的安排，不會告訴他。他的角色是中間人，事成的話會有1%佣金。 47.Tony Yue 有給予鄧春霖一些關於投資程序和利潤的文件。他向鄧春霖介紹投資項目時，提到項目的programme manager 會用投入的資金做買賣。Tony Yue不是負責安排投資，而是透過他一個美國做經紀的朋友去找programme manager，經紀朋友會把programme manager的資料保密，不會告訴他。 48.Tony Yue說D2 知道有關該投資計劃的事，是因為D2以前認識他，並且知道他可以做到該投資計劃。他跟鄧春霖和D2說得很清楚，只要有一張經查證的銀行保證書，他就可以做到。從頭到尾，他都未有將投資項目的詳細計劃告訴鄧春霖，因為他要等programme manager白紙黑字告訴他。 49.Tony Yue不認為投資計劃有問題，他知道美國有programme manager被法院傳召去詢問關於他們賺取的利潤，而這種投資計劃是真有其事的，因為他有一個朋友正從中獲利，也有另一個朋友從中賺取佣金。他雖然沒有成功介紹這種投資計劃，但他曾經手介紹一兩宗，他是從1995年開始做這種投資計劃的。他說投資者出示銀行保證書副本，經查證後就可以申請投資，他知道真的有人做到投資，亦親眼見到有人成功。他並不知道投資計劃的內容，他憑經驗相信這種投資計劃確實存在。 50.另外，Tony Yue亦在1999年11月20日，與鄧春霖、Artwin和D2等，簽署了一份投資協議書（Investment Contract；控方證物P-20項），當中訂明他會負責執行和安排申請參與該投資計劃。D1在1999年11月30日代表Artwin 簽署新的合作協議書（控方證物P-21項），是因為11月20日的投資協議書，修訂了原有協議的安排。 51.Tony Yue在錄影會面，有被問及後來向UBS查證銀行保證書的事。他說應該是1999年，但沒有說清楚確實的時間，這似乎是簽署11月20日的投資協議書之後。 52.陳大律師陳述，從上述可見，Tony Yue的角色十分重要，他不但介紹有關投資項目給鄧春霖，亦撮合了D2和鄧春霖的合作。他曾協助鄧春霖查證銀行保證書，亦對投資的運作，有一定的認識，例如可以用credit line做票據買賣。他對D2作了相當的陳述，因而影響了後者的信念。Tony Yue可作的證供，對裁定D2是否不可能相信控罪中三項陳述是真確的，陳大律師說有舉足輕重的影響，Tony Yue可說是對於D2的辯護，是極為關鍵的證人。 適用的法律 53.法庭有固有的權力，去永久擱置刑事程序，雖然這權力是在極特殊的情況下才行使。假若沒有可行的補救方法，致使被告人不可能得到公平的審訊，繼續進行檢控，會構成濫用程序，法庭便會批准永久擱置刑事程序，這是比較多引用的理由。另一較為罕見的理由，是審訊即使可以公平地進行，但由於整個檢控涉及嚴重的濫用程序，令致法庭認為這是不公不義的，法庭亦可擱置刑事程序。有關的法律原則，參照終審法院在HKSAR v. Lee Ming Tee的判決 [2001] 1 HKLRD 599。 54.本案被告人引用的理由，是第一個較為常見的理由，被告人的爭議，是由於未能尋獲Tony Yue出庭作供，對他們的抗辯造成不公平的損害，因而令他們不可能得到一個公平的審訊。就這爭議，被告人負有舉證責任，舉證標準是以相對可能性衡量。 55.就著失蹤證人的有關法律觀點，可參看R v. Lam Tat Chung Paul & Anr. (1994) 6 HKPLR 147。主審法官區域法院法官翟克信（當時官階）在第171頁G行至174頁B行，詳盡和全面地列舉了14個適用的法律原則。在衡量這名證人的重要性時，法庭須考慮有關爭議的所有證據，包括這證人的任何證詞。至於被告人可否就這名證人可作供的事情作證，則不入考慮之列，因為被告人有保持緘默的權利，有權選擇不作供。在考慮被告人可否得到公平的審訊，法庭須權衡兩方面的公眾利益，第一是干犯刑事罪行者，必須繩之於法，第二是公眾期望在被告人被起訴的合理時間內，審訊會公平進行。失蹤證人可作的證供，不需要對案件起決定性的作用，但須是實質地對被告人有幫助的，故此缺少這證供會對審訊造成不公。 56.法官面對擱置刑事程序的申請時，有責任考慮有沒有可能的補救方法，以避免或減少不公平的風險，例如是押後審訊、就證據作出某些裁斷，或對陪審團作出某些指示。如果是沒有可行的補救方法的話，導致公平的審訊不可能，法庭這才需要行使固有的權力，把程序擱置(Secretary for Justice v. Cheung Chung Chit [2003] 3 HKLRD 447 第13、27、29和30段)。 控方的陳詞 57.原審法官拒絕擱置刑事程序的申請，其中一項主要的原因是，即使Tony Yue可以作供，他的證供是屬於傳聞證供，不可以用以證實投資項目的存在。代表答辯人的高級助理刑事檢控專員黃錦卿陳述，Tony Yue本人從沒有做過此類投資，據他所說，他是把投資者介紹給programme manager，事後投資成功他會賺取1%的佣金，至於投資的性質和方法，他無從知曉，他所介紹的投資者，還沒有一個成功例子。故此他可以提供的資料，只屬傳聞證供。 58.黃大律師亦指出，Tony Yue 的投資計劃，與被告人向PW1推介的投資計劃，有不同之處。Tony Yue 的投資計劃，是以投資者經查證的銀行保證書做一條credit line，去做票據買賣，而被告人推介的投資計劃，資金將會投放於開發一些落後國家。Tony Yue也沒有提及，有30至40倍的回報，或以該等利潤每月固定金額分發給投資者。兩種投資，不可混為一談。再者，Tony Yue對他的投資計劃的性質和方法無從知曉，不見得他可以影響到D2對投資計劃的信念，更何況是兩個不同的計劃。 本庭的裁決 59.原審法官認定Tony Yue的證供屬傳聞證供，本庭認為有商榷之處。當然，如果這證供只是用來證實投資項目存在與否，的確算是傳聞證供。但原審法官忽略了這證供也可以用來證明，Tony Yue對投資計劃的心態及思維，若然這是證供的作用，便不算是傳聞證供。原審法官在這方面犯了錯誤。 60.Tony Yue 的投資計劃，與被告人向PW1推介的投資計劃，雖然不盡相同，但不容否定兩者是有關連的。這從1999年4月和11月，兩次簽署的合作協議書，可見一斑，這是控方證物P-5、P-20和P-21。 61.倘若原審法官不是斷定Tony Yue可作的證供，屬傳聞證供，她便不會錯誤的認定，他的證供沒有任何價值。Tony Yue對該投資計劃，有他個人的認知，雖然他不是負責安排投資，而是透過他的經紀朋友去找programme manager。D2和其他的被告人，是透過他的撮合才認識鄧春霖，然後才接觸到這投資計劃。被告人聲稱，Tony Yue對D2的陳述，包括是鄧春霖US$30,000,000的銀行保證書，影響了D2和其他被告人對這投資計劃的信念，他們是否相信或可能相信控罪所指的三項陳述。本庭認為這是重要的考慮。 62.本庭認為Tony Yue是本案關鍵的證人，倘若他出庭作供，原審法官便會有更直接的證據，就各被告人的心態和行為裁決，毋需只是從案情和環境證供作推論。被告人不能傳召他作證，是對他們不公平的損害，令他們不可能得到公平的審訊。 63.原審法官另一犯錯，是沒有考慮或沒有充份考慮，有甚麼可能的補救方法，去避免或減少不公平的風險。陳大律師指出，法官在聆聽申請時，曾經提出過發傳票予Tony Yue，和把他的名字放在入境處的Stop List，但之後就沒有探討這些方法的可能性。法官也沒有考慮其他可以協助被告人尋找Tony Yue的方法，例如押後審訊、發出請求書 (letter of request) ，和提議警方承諾不就本案控罪拘捕Tony Yue，以增加他被找到和願意出庭作證的機會。 64.原審法官在判案時，也沒有作出一些提醒自己的指示，包括無法尋獲Tony Yue出庭作證，對各被告人抗辯的影響，和對需要裁決的爭論點的影響，以抵消可能對被告人造成的不公。相反地，原審法官不時強調該投資計劃不可能真實存在，例如「常人對此運作的合法性定有質疑」，「此類投資確實有違一般投資的常理」，「有反一般常人認知的投資常理」，「全無投資風險的指稱非常人能接受的正常商業運作」，「對於30至40倍的利益回報又無投資風險的投資指稱確是有違一般的投資概念」，這都顯示法官實際上否定了Tony Yue對投資計劃可作的證供，不認為Tony Yue對D2的陳述，會影響了D2和其他被告人對這投資計劃的信念。因此，各被告人的定罪，是不安全和不穩妥的。參看R v. Holgate (No. 1) [1996] 3 HKC 315第321頁E行至G行、第323頁C至E行。 65.本庭留意到在裁決理由書，原審法官提及Tony Yue之時，稱他為「與案者」(第62、71、75段) 。法官雖然沒有用上第95段「串謀者」的字眼去形容他，但從第71、75及77段所描述的事可見，她是把Tony Yue和鄧春霖列為一夥，而鄧春霖正是控罪詳情指明的串謀者。法官把Tony Yue 視為串謀者，這不是控方依賴的案情，她事前沒有把這意念告訴控辯雙方，本庭認為是嚴重的錯誤。 66.由於上述種種錯誤，原審法官未有充份考慮Tony Yue可作證供對被告人的重要性，錯誤行使酌情權拒絕擱置刑事程序的申請。這個根本的錯誤，不能夠以本庭代為行使酌情權補救，恰當的做法唯有是撤銷定罪，容後考慮應否下令重審（參看R v. Takeshi Machiya [1990] 1 HKC 73第82頁I行至83頁B行）。 67.本庭有聽取三名被告人其他的上訴理由，但由於上述的結論，毋需處理這些上訴理由，也毋需處理律政司要求覆核刑期的申請。 68.本庭准許三名被告人就定罪上訴，把許可申請視為上訴，裁定上訴得直，撤銷三人的定罪。本庭在聆訊審結時已作出指示，如何處理雙方打算提出的申請。被告人方面，是要求控方支付上訴和原審的訟費。律政司方面，是要求案件重審。如有重審的申請，本庭會考慮申請理由後，決定是否需要開庭審理。訟費方面，如果未能以書面陳述的形式解決，會在庭審裁決。
答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員黃錦卿及署理副刑事檢控專員黎雅雯代表。 第一及第三申請人：由葉嘉棟、關朗儀律師事務所轉聘謝華淵資深大律師代表。 第二申請人：由梁錫濂、黄國基、吳志彬律師行轉聘陳世傑及藍凱欣大律師代表。 |
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