香港特別行政區 訴 Wwk

CACC 204/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑期上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2009 年第 204 號

（原高等法院刑事案件 2009 年第 33 號）

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控以下兩項控罪：

(1) 「強姦罪」，違反《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第118(1)條及

(2) 「未經同意下作出的肛交罪」(「肛交罪」)，違反《刑事罪行條例》第118A條。

2.高等法院原訟法庭潘敏琦暫委法官(當時官階)及陪審團審理案件後裁定申請人兩項控罪罪名成立。就兩項控罪申請人分別被判監七年，其中「肛交罪」的三年監禁刑期與「強姦罪」的七年監禁刑期分期執行，總刑期為十年監禁。

3.申請人就定罪及刑期提出上訴許可申請。

控方案情

4.投訴人是申請人的親生女兒。申請人是香港居民，他在內地與妻子結婚。妻子在1987年產下投訴人。投訴人與母親在1991年來港與申請人團聚。投訴人約八歲時被專家評定有行為問題及智商比常人低。她曾經多次離家出走及失蹤，後來須由社會福利署監管及在其屬下的院舍居住。2008年投訴人年滿21歲，她需要遷出院舍，返家居住。她向母親披露曾經被申請人性侵犯及向社工披露被性侵犯的經過。

5.投訴人指在2000年，即她約13歲時，她每逢星期一至五會在院舍居住，到了週末就會返家裡居住，家人會在星期日的下午送她返回院舍。當年夏天的某一個星期日，投訴人到申請人的工作地點等候他送她返回院舍。但申請人領她到該地點的一間儲物室內，將她放在一張桌子上，脫去她的內褲，掰開她的雙腿，然後把陽具插入她的陰道內及摩擦數分鐘。投訴人感到少許痛楚，她是不願意與申請人這樣做的（第一項控罪）。

6.這次事件發生後不久，由於院舍進行裝修，投訴人返家暫住。有一天，當家中只有投訴人和申請人時，申請人領她進入她姊姊的房間，然後叫她趴在床上及彎低腰。之後，申請人脫去投訴人的褲及內褲，然後把陽具插入她的肛門內及摩擦了數分鐘，投訴人感到痛楚。她是不同意與申請人進行這次的性行為（第二項控罪）。

7.投訴人說她一直啞忍，沒有向人披露事件的原因是她感到害怕及不想家庭破裂。直至2008年她按捺不住才作出投訴。

申請人的答辯

8.申請人選擇作供。他同意投訴人所述的兩次事件都曾發生過，但他說他沒有將陽具插入投訴人的陰道及肛門內。就第一次事件，他只是用陽具在投訴人的陰道旁邊摩擦約一分多鐘，而第二次就是用陽具摩擦投訴人的臀部約兩分鐘。

法律援助

9.申請人本來無律師代表，但本庭鑑於申請涉及多項法律爭議，故此批准申請人獲得法律援助。現申請人由孫錦熹大律師代表他進行這次申請。

交替控罪

10.孫大律師所提出的上訴理由都是指潘法官沒有給予陪審團交替控罪的指引，致令陪審團所作出的裁決不穩妥。

猥褻侵犯交替控罪

11.本庭首先處理涉及「猥褻侵犯」交替控罪的爭議。

12.根據《刑事訴訟程序條例》(香港法例第221章)第51(2)條：

「如在審訊任何並非叛逆罪的罪行而提出的……公訴書時，經證明被控人於該罪行無罪，但……公訴書中的指稱(不論明示或隱含地)構成或包括……另一罪行的指稱，則可裁斷被控人就該另一罪行有罪……。」

交替控罪的原則

13.  終審法院在Ho Hoi Shing v. HKSAR [2008] 11 HKCFAR 354一案就交替控罪作出以下的裁決：

(1) 假如存在著可支持明理的陪審團作出交替裁決的證據，則即使控辯雙方均無提出該裁決，又或該裁決與被告人的抗辯理由不一致，法官仍有責任向陪審團提出該裁決，以供他們考慮。被告人的定罪與控罪比較不能過重或過輕；被告人也不能因干犯較控罪為輕的同類罪行而獲判無罪(引用Alexander Von Starck v The Queen [2000] 1 WLR 1270，R v Coutts [2006] 1 WLR 2154).

(2) 提出交替裁決以供陪審團考慮的門檻要求是：支持該裁決的證據不能屬於不可信、牽強或不明確，以致任何明理的陪審團都不可能接納它。這個要求並不嚴格，亦與‘控方須按無合理疑點的標準證明被告人有罪’的基本原則相符。

14.上訴法庭在HKSAR v. Chau Peter周英昌CACC 398/2009 一案採用Ho Hoi Shing所定的法律原則及說若果案件確實存有證據讓陪審團就交替罪行作出裁決，而法官卻沒有履行責任向陪審團作出交替控罪的指引，這是極為罕見的情況。

「猥褻侵犯罪」的指引

15.控辯雙方同意「強姦罪」及「肛交罪」的犯罪元素是包括「猥褻侵犯罪」的犯罪元素。孫大律師指潘法官應該向陪審團作出「猥褻侵犯」的交替罪名指引。雖然潘法官對陪審團提及「猥褻侵犯罪」，但她指引他們無須考慮這項罪行。

「 好喇，如果你哋衡量過晒所有證供，認為被告嘅講法就係，佢嘅講法話凈係用陰莖分別喺(投訴人)嘅陰戶同埋屁股上磨擦嘅講法係真嘅，又或者可能係真嘅話，咁即係話控方完全未能夠喺毫無合理疑點之下證實有插入呢個元素，而插入係構成性交或者係肛交嘅重要元素嚟嘅。咁即係話，如果你哋唔滿意有插入嘅，即使你哋認為佢嘅行為係構成猥褻侵犯，或者我哋俗稱非禮嘅行為，你要記住，控罪紙上面冇非禮嘅控罪嘅，凈係得條強姦同埋得條肛交嘅啫，所以你哋如果認為被告講嘅係真嘅或者可能係真嘅，你都要判佢無罪釋放，因為佢面對嗰兩項控罪就證實唔到。」

申請人的會面記錄及証供

16.代表答辯人的黃惠沖大律師及陳詠嫻律師指潘法官是否需要作出「猥褻侵犯」交替罪名的指引是一項酌情權。在本案她有權不作出有關的指引。答辯人引述申請人在會面記錄的答案。申請人指第一次事件是投訴人勾引他及當他對投訴人說他會和她「玩性行為」時她主動配合申請人的動作。至於第二次事件是投訴人主動與他進行性行為。申請人在法庭作供時亦指當他對投訴人說「玩性行為」時她主動作出配合他的動作。

17.答辯人質疑一名只有十二、三歲、臨界智商，又沒有性經驗的投訴人怎可能作出申請人所說的主動行為。答辯人認為申請人的證供正是終審法院常任法官陳兆愷在Ho Hoi Shing一案第15段中所指屬於不可信、牽強或不明確，以致任何明理的陪審團都不可能接納的。

本庭意見

18.本庭不同意答辯人的論點。無論申請人如何敘述投訴人的行為，他在會面記錄及庭上的証供都否認他的陽具曾進入投訴人的陰道或肛門內，但申請人承認所作出的性行為明顯是構成「猥褻侵犯罪」的犯罪元素。根據《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第122(2)條，被猥褻侵犯16歲以下的人士，在法律上不能給予同意的，故此不論投訴人同意與否，根據申請人所承認作出的性行為已經構成了「猥褻侵犯罪」的犯罪元素。在這情況下，潘法官是有必要引導陪審團去考慮作出「猥褻侵犯」交替罪名的裁決。

19.法官給予陪審團交替控罪指引的目的是一名被告人不應該因為干犯了一項較輕的罪行而被裁定干犯了一項比較嚴重的罪行，從而受到更嚴重的處罰。同樣地，一名干犯了比較嚴重罪行的被告人亦不應該被裁定干犯了一項較輕的罪行及獲得較輕的判罰。另外，陪審團亦不應該因為不知道可以改判交替罪名而將一名有罪的被告人釋放，這是不符合公正的原則。

20.潘法官給陪審團唯一的選擇是判申請人有罪或無罪。申請人性侵犯親生女兒是極之卑鄙的行為，所以陪審團極有可能即使接納申請人的辯解可能是真的，即他的陽具沒有進入投訴人的陰道及肛門，但因不恥他的行為而不願意讓他無罪釋放，繼而裁定他罪名成立。這是不符合法律原則的做法及正是上訴法庭需要推翻裁決的情況。（見：Lord Ackner在R v. Maxwell [1990] 1 All ER 801第807頁）

21.本庭認為案件存有足夠的證據可讓潘法官向陪審團作出「猥褻侵犯」交替性罪名的指引。但由於陪審團沒有機會考慮「猥褻侵犯」交替控罪，這是令陪審團的裁決不穩妥。

22.本庭認為無論一名被告人的罪行如何嚴重或行為如何卑鄙令人反感，法庭仍是有責任確保法律原則得以彰顯，令他獲得公平的審訊，這是維護法治的唯一方法。

潘法官是否應該引導陪審團作出「企圖強姦罪」及「企圖肛交罪」的交替裁決？

23.本庭已在上文列出《刑事訴訟程序條例》第51(2)條的條款。另外，該條例的51(3)條說：

「就第2款而言，一項罪行的指稱，須視為包括企圖犯該罪行的指稱。」

24.根據這兩項條例，申請人被控的兩項罪行是包括企圖干犯原本罪行的罪行。潘法官並沒有作出交替的企圖罪行的指引。孫大律師認為潘法官是需要作出有關的指引的。

答辯人的立場

25.答辯人指本案並沒有任何證據可以支持申請人當時的意圖和行為與「意圖強姦罪」或「企圖作出肛交罪」的要素吻合，因此潘法官是無須作出這兩項罪行的企圖罪的交替罪名指引。

26.答辯人指申請人在與警方的會面記錄中就第一次事件（申請人承認性侵犯在儲物室發生），只是承認(一)非禮投訴人(即「摸佢下體」，(二)他用他只是把陽具摩擦投訴人的下體及(三)除了這些行為外，他並沒有作出其他行為。申請人在會面記錄中提及第二次的事件時只是承認「我即係想話同佢玩吓咁樣囉」及用他的下體摩擦投訴人的下體。

27.答辯人說第一次事件申請人在法庭上的證供是他對投訴人說：「玩性行為」。申請人辯稱「心目中我想講嘅性行為就係下體，肛門嗰度磨吓磨吓就係性行為喇」。

本庭的意見

28.本庭不同意答辯人的說法。申請人在會面記錄中所說的第一次事件與投訴人所說的第一次事件是吻合的，但答辯人引述申請人在會面記錄所提及的第二次事件的情況其實仍是申請人就第一次事件所提供的答案。申請人在會面記錄中除了提及第一次事件，還提及在家裡發生的另外兩次事件，但這兩次事件與投訴人所敘述的第二項控罪的詳情不同。

29.無論如何，本庭認為法庭是需要考慮整體證據，而不是單單考慮申請人在會面記錄中所說的話或者在法庭上所提出的辯解來決定案件是否存有交替罪行的證據。

30.本庭認為明理的陪審團是會考慮申請人的意圖是否只是以陽具摩擦投訴人而沒有意圖插入她的體內。就第一項控罪，申請人指他停止摩擦投訴人陰道周邊部位的原因是他突然想起她是自己的女兒。就第二項控罪，申請人說他停止摩擦投訴人的臀部是因為他聽到妻子在另外一間房間發出的聲音。但如果這種情況沒有出現的話，申請人會否不單只以陽具摩擦投訴人這些部位，而是會進入她的體內。這不是牽強的推論而是根據案情極有可能發生的事。這是支持「企圖」罪行的證據。本庭認為本案是存有申請人企圖干犯「強姦罪」及「肛交罪」的犯罪元素的。

31.在這情況下，本庭認為潘法官是有需要就交替企圖控罪向陪審團作出指引的。她沒有給予這個指引是會令到審訊不公。

但書

32.答辯人認同若果潘法官需要給予交替控罪的指引的話，上訴法庭是不應該引用但書來維持原判。

重審的爭議

33.控辯雙方分別在書面陳詞中要求本庭若撤銷原本定罪，命令案件重審。本庭對控辯雙方表明：雖然申請人干犯的是極嚴重的罪行，但若要投訴人再次作供指控申請人，這對她來說是極痛苦的事情，本庭傾向不會命令案件重審，而是會根據案情裁定申請人干犯兩項「猥褻侵犯罪」。控辯雙方經考慮後決定不就重審或本庭改判「猥褻侵犯罪」向本庭作出進一步的陳詞。

命令

34.本庭視針對定罪的上訴許可申請為正式上訴及如上文所說根據《刑事訴訟程序條例》第83A條撤銷原本的兩項定罪，但以兩項「猥褻侵犯罪」代替。

刑期

35.申請人干犯極嚴重的猥褻侵犯，他的行為令人髮指。每項刑期的量刑基準應為五年監禁。由於申請人承認猥褻侵犯投訴人，故此本庭將每項刑期定為四年監禁，其中第二項控罪的兩年監禁刑期與第一項控罪的四年監禁刑期分期執行，總刑期為六年監禁。

答辯人：  由律政司署理副刑事檢控專員黃惠沖及署理助理刑事檢控專員陳詠嫻代表。

申請人(定罪)：  由法律援助署委派王吉顯律師行轉聘孫錦熹大律師代表。

申請人(刑期)：  無律師代表，親自出席。