香港特別行政區 訴 關殷鍵

HCMA202/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第202號

(原九龍城裁判法院案件2010年第5605號)

-------------------------------

-------------------------------

主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期：2011年6月24日

裁判日期：2011年6月24日

判案理由書日期：2011年6月29日

判案理由書

1.上訴人是案中的第二被告人，他經審訊後被裁判官裁定一項「為不道德目的而唆使他人」罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 147(1)(a) 條；被判社會服務令120 小時。上訴人就定罪提出上訴。

2.本席在聆訊後駁回上訴，以下是本席的理由。

案情

3.答辯人代表高級檢控官林德穎在其書面陳詞已將控辯雙方案情列出，本席沿用如下：

「控方案情

2． 控方證人一是臥底女警9362。2010 年4 月21 日起，控方證人一透過MSN，以“Miu Miu”的名稱認識一名網名『阿希』的人士，雙方交換電話，並相約在5 月7 日見面。到5 月7 日，控方證人一和阿希，即本案的第一被告人，在油麻地一間茶餐廳外見面。2010 年7 月16 日，控方證人一接到一名自稱『阿堅』人士的電話，沒爭議的是，阿堅就是上訴人。電話內上訴人向控方證人一表示，他是從第一被告人口中得知控方證人一想搵快錢，上訴人表示他可以幫助控方證人一。上訴人更相約控方證人一在7 月20 日晚上6 時30 分，在九龍塘地鐵站外見面，並會帶控方證人一到附近的時鐘酒店作性交易，交易內容包括沖涼、口交、愛撫及性交，完事後，控方證人一會得到1,000 元的報酬。控方證人一向上級匯報。7 月20 日下午，控方證人一致電上訴人取消約會。

3． 2010 年7 月28 日下午4 時左右，上訴人致電控方證人一相約她同日下午6 時30 分，在旺角朗豪坊1 樓麥當勞外見面。到達後，控方證人一通知上訴人她會在朗豪坊4 樓一間叫星巴克咖啡店的地方入面等他，並告知上訴人她會穿着甚麼衣服。到下午6 時38 分，上訴人出現，他們在星巴克內互相打招呼介紹自己及一些簡單的資料，包括工作、興趣等等。之後，上訴人亦向控方證人一表示是第一被告介紹控方證人一給他，上訴人表示他可以幫助控方證人一以1,000 元的價錢和控方證人一作性交易，上訴人亦重新提及性交易內容，包括性交及口交，而控方證人一事後會得到1,000 元。控方證人一當時並無回應。期間，控方證人一指上訴人的電話響起，他接聽完電話後，向控方證人一表示第一被告人問他們有沒有去交易。之後上訴人再次要求控方證人一和他去時鐘酒店，並說：『不如我哋行去附近開心下喇，我可以畀到1,000 鈫你。』控方證人一拒絕上訴人的要求，之後他們一同離開星巴克。

4． 盤問下，控方證人一指在7 月16 日，上訴人以“ML”作為性交的代名詞。控方證人一指上訴人有提及『口交』、『摸下你身體』及『沖涼』這些字詞。在其occurrence book，即流水簿，她記錄了上訴人提及的性交易內容為沖涼、口交、愛撫及性交，當時她是記下上訴人說話的中文意思。至於當日在星巴克，當時提及的交易內容是包括上訴人示意用“ML”作為性交易的代名詞，而亦用上『六九』這兩個數目字以代表口交、控方證人一問上訴人『六九』是甚麼意思，上訴人回應說口交。[上訴宗卷第 12‑14 頁]

辯方案情

5. 上訴人選擇作供。他從第一被告人得知控方證人一想以援交方式找快錢，於是他便聯絡控方證人一，並表示可以幫助她。上訴人稱7 月28 日相約了控方證人一到旺角等。但當他踏入朗豪坊的那刻，他突然不想再以援交，即以金錢換取性的交易，但他抱著認識多一個朋友無妨的觀念，所以和控方證人一會面。上訴人指在會面上，他有向控方證人一分析援交市場，例如一般參與援交女性的收費多少，援交會提供甚麼服務，並向控方證人一說作為援交風險很大，會遇到陌生人，隨時會有自身安全的危險 。上訴人勸控方證人一不要踏入援交市場作援交，控方證人一不斷點頭。他和控方證人一傾談了大約一個小時多左右便離開。接著，他曾希望在離開前和控方證人一拍照，但遭拒絕，之後他送控方證人一到車站。及後，他亦有發訊息給控方證人一。上訴人否認在7 月28 日會面有向控方證人提及可以到附近的時鐘酒店“happy下”，及說一些“ML”、『六九』或正常性交等這些說話。[上訴宗卷第15‑16頁]」

裁判官的裁斷

4.裁判官提醒自己舉證責任及上訴人無刑事定罪紀錄，他知悉辯方批評卧底女警員的證供不足之處。在作出考慮分析後裁判官信納女警員的證言可靠可信。

5.就上訴人的證供，裁判官是用了頗多篇幅來解釋為何他不信納上訴人證供。

6.裁判官裁定控方已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯控罪，裁定他罪名成立。

上訴理由

7.上訴人代表潘淑瑛大律師提出的上訴理由基本上可歸納為兩項：(一)卧底女警員的證言不可信，裁判官不應信納其證言；(二)裁判官對上訴人存有偏見，不當地拒納上訴人的證供。

討論

8.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：案例周紹斌(譯音)訴香港特別行政區 [1]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR [2]。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

9.就上訴理由(一)，有關卧底女警員的證供，裁判官是知悉女警員並無在「流水簿」將她聲稱上訴人所用的暗語或暗號(即ML、六九)寫下，裁判官接納了警員的解釋。

10.裁判官在裁斷陳述書第 13 段說：

「13. 本席並沒有忽略控方證人一在其庭上的證供提及第二被告人是用“ML”代替性交，而她在其書面證人供詞是用上『性交』一詞來記錄第二被告人曾說的話。她同意她沒有在其流水簿或書面供詞記錄第二被告人曾用『六九』這些代號，控方證人一指，在其流水簿及書面供詞，她是以中文的意思紀錄。本席理解她的意思為她是用書面字，而不是用口語記錄第二被告人的說話，當然，如控方證人一能用上第二被告人當時和控方證人一對話時的所有字詞或代號，會是一個較好的做法，但控方證人一將事件及對話用書面詞的形式記錄並沒有不妥，最重要的是能準確地及扼要地記錄低控方證人和被告人當時的對話。在這範疇上，本席不認為控方證人一沒有在其流水簿或書面供詞以性交或口交代替第二被告當時說“ML”或者『六九』這些字詞，並不代表第二被告人當時沒有講過“ML”或『六九』這些說話。再者，控方證人一亦有詢問第二被告人『六九』是甚麼，而第二被告人回答是口交，因此控方證人一紀錄『口交』在其書面口供或流水簿上並沒有不妥。同樣地，在其書面口供，控方證人一亦用『正常性交』來記錄第二被告人曾在7月28日的會面上提及不需要做一些變態嘢，正正常常便可以的說話。由此可見，控方證人一並不是隨意推斷第二被告人所說的話的意思，她在庭上所指第二被告人在會面中有説交易需要性交及口交是有基礎的。本席仍認為，控方證人一在紀錄這些事項上面，並沒有任可不妥及是準確的。」

11.裁判官是事實裁斷者，他有耳聞目睹證人作供此優勢。雖然潘大律師指卧底女警員作證時有時並非即時作答，該證人此行為舉止已為裁判官耳聞目睹。裁判官經充分考慮該證人的證供後，信納她的證言，本席無理據干預。

12.就上訴理由(二)，本席在考慮裁判官就為何他不信納上訴人的證言所作的分析及理由後，實看不出裁判官對上訴人有偏見。

13.裁判官所作的分析及理由如下(裁斷陳述書第 18至20 段)：

「18. 就著被告人的證供，他指他一踏入朗豪坊一刻已不想援交，若然這樣，為何他不致電控方證人一取消約會。第二被告人解釋他想認識多一個朋友，但奇怪的是，他會忽然有一個念頭想勸服控方證人一不再進行援交。更奇怪的是，若然第二被告人真的想勸服控方證人一不要援交，何以他會在會面後不久，即向控方證人一詢問她知不知道控方證人一出來要做甚麼。第二被告人深知這次的約會的目的是進行性交易，假若他不願意作性交易，他只須直接向控方證人一表示他不想交易便可，他何需要問控方證人一她知不知道她出來要做甚麼。早於7月16日，第二被告人已想相約控方證人一在7 月20 日作性交易，而在電話內容之中，他們亦已談及交易的內容，如他只是想拒絕性交易及勸服控方證人一，根本沒有需要問控方證人一她要做甚麼，直接拒絕控方證人一便是。第二被告人的證供不合常理。

19. 第二被告人指他想說服控方證人一不作援交，但他卻向控方證人一提及援交市場的情況，向她解釋參與援交的女子會收多少錢，交易的服務包括甚麼，更甚向控方證人一稱在旺角附近有很多酒店，若然被告只想說服控方證人一，只須向控方證人一表示援交會遇到的危險便可，他毋須將上述的事情向控方證人一交代。

20. 第二被告人一方面說他想說服控方證人一不作援交，但另一方面他卻向控方證人一提及可以給予控方證人一金錢作為第二被告人的兼職女朋友，即陪他食飯、行街。當被問及這和援交有何分別，第二被告人便稱一般援交只牽涉性交易，而兼職女朋友則沒有性交易。本席認為第二被告人的解釋非常牽強。實際上『援助交際』一詞包括用金錢換取一些性服務，亦可包括一些以金錢換取一些男女關係的行為。當然，第二被告人指稱一般援交只牽涉性交易亦未嘗不可。但若然第二被告人只想勸服控方證人一不作援交，化何須提及自己會肯付金錢給予控方證人一作一些男女朋友的關係的約會呢？第二被告人和控方證人一只是一面之交，控方證人一在7 月28日的會面亦沒有接受第二被告人的提議會否作為他的兼職女朋友。第二被告人指，之後他聯絡控方證人一示好，當時他約會控方證人一見面時以一個交友的心態及為控方證人一好，但何以在8月2日，他給予控方證人一的訊息是『我都唔介意你啲過去，畀個機會我，畀個機會大家了解，相處唔一定要講性/$』。為何第二被告人還想說服控方證人一不要只是因為性或是金錢？控方證人一見面後已沒有再接聽第二被告人的電話，如當其時只是第二被告人是以一個交友的心態及為控方證人一好，何以在7月29日、7月30日、8 月1 日及2 日，第二被告人均以文字訊息發給控方證人一呢？更甚是在該文字訊息上，他有提出約會控方證人一，當其時他們只是見過面一次，而該一次的會面歷時也不算是太久，本席認為他們的關係事實上談不上是一個朋友。如第二被告人真的是想說服控方證人一及察看控方證人一是否有再進行援交的行動，何以他沒有在其訊息中向控方證人一提及，若然第二被告人真的相信他已成功說服控方證人一不再援交的話，根本不用第二被告人再跟進控方證人一的情況。本席認為第二被告人的說法不可信，仍和其發出的訊息的說法的情況敍述完全不符。」

14.裁判官所作的裁斷合情合理。上訴人指一般援交祇牽涉性交易，而兼職女朋友則沒有性交易。當時上訴人自稱願意以1,000 元代價要卧底警員做其兼職女友，而交往祇是陪他行街、食飯，但先前上訴人已在7 月16 日與卧底警員談及性交易；上訴人指兼職女朋友不涉及性交，此解釋確是牽强。

15.裁判官不信納上訴人的證言此裁定無任何不當之處。

16.雖然潘大律師强調裁判官無充分考慮上訴人在7 月16 日後、7 月28 日前；7 月28 日當日；及7 月28 日後向卧底女警員發出多項短訊的內容，但本席在看閱有關短訊後，實看不出有關短訊是支持上訴人的說法。

17.上訴人未能提出任何理據顯示定罪不安穩。基於上述理由，本席駁回上訴。

控方：由律政司高級檢控官林德穎代表香港特別行政區。

辯方：由法律援助署委派的盧王徐律師事務所延聘潘淑瑛大律師代表被告人。