香港特別行政區 訴 卓凌康

HCMA119/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第119號

(原九龍城裁判法院刑事案件2010年第700159號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官李瀚良

聆訊日期：2011年3月17日及6月14日

判案日期：2011年7月21日

判案書

1.上訴人面對一項《以三合會成員的身份行事》罪[1]，審訊後被裁定罪名成立，被判接受感化15 個月，他不服定罪上訴。

案情

2.控方指稱大約在去年4、5 月，上訴人在就讀學校內，指使姓吳的同學(原審訊的第一被告人，以下簡稱吳同學)幫他找其他同學加入「新義安20 座」三合會。其後，在5 月14 日，吳同學帶了另外兩名中一同學往見上訴人，但上訴人認為兩人年紀太細，沒有讓他們加入三合會。上訴人被捕後向警方承認曾收吳同學入三合會，又指使吳同學帶有興趣加入三合會的同學往見他。

3.上訴人否認曾收吳同學入三合會，只是跟吳同學開玩笑。後來吳同學帶另外兩人見他，他拒絕兩人加入只是敷衍吳同學。

裁斷理由

4.裁判官接納控方第一和第二證人的證供，他們曾在5 月14 日由吳同學帶往見上訴人，是為加入三合會的事。其次，裁判官裁定上訴人的警誡供詞是自願的，關於警誡供詞的內容，裁判官接受上訴人在4 月中指使吳同學幫他找人加入三合會，但不接受上訴人只是跟吳同學開玩笑的講法。基於以上原因，裁判官判上訴人罪名成立。

上訴理由和討論

裁判官錯誤修訂控罪

5.首先，上訴人指證供與控罪詳情根本沒有差異，裁判官錯誤運用《裁判官條例》第 27(1)(b) 條修改控罪。此條文規定，如果證供與控罪有差異，在公平的情況下，裁判官須修訂控罪。

6.上訴人指幾位控方證人[2]的證供相當清晰，事發於5 月14 日，當時吳同學帶了另外兩名同學往見上訴人，是有關加入黑社會的事，既然如此，裁判官不應因會面記錄的內容和犯案的日期再修訂控罪。

7.控方的檢控基礎是上訴人要求吳同學協助找其他人加入黑社會，而控罪詳情只列出吳同學帶另外兩名同學往見上訴人的日期，至於上訴人何時作出要求和其他有關背景則未包括在控罪詳情內。有見及此，裁判官認為應該修改控罪詳情，讓上訴人知道控方主要倚賴會面記錄的內容，而犯案日期也不是單單限於5 月14 日[3]。

8.本席同意裁判官的看法，有關的控罪涉及一段時間的連串行為，而上訴人在會面記錄中才作出比較詳細的交代[4]。所以，裁判官接納會面記錄為證據後，修改有關三合會的名稱，再將控罪詳情的日期修改，以便涵蓋整段時間是適當的，做法符合《裁判官條例》第 27(1)(b) 條的規定。基於以上所述，本席不接納此上訴理由。

裁判官改變檢控基礎

9.上訴人又指裁判官的修訂實際上改變了檢控基礎，對上訴人造成不公平。根據上訴人的講法，控罪原本只涉5 月14 日吳同學帶另外兩名同學往見上訴人的事，但修訂後包括上訴人招收吳同學加入三合會和指使吳同學找其他人入會的部份，而吳同學最後選擇不作供，使上訴人未能就有關吳同學被招收入三合會的部份作出盤問，造成不公平。

10.原本的控罪是指上訴人在「2010 年5 月14 日在靚次伯中學以秀茂坪20 座三合會社團成員行事」[5]。裁判官聽完控方證據和接納會面記錄呈堂後，將罪行詳情修改為「……(i)由你(上訴人)收吳同學跟你之時起計或(ii)由約2010 年4 月中，二者以較早者為準，至(iii)2010 年5 月14 日期間，你以新義安20 座三合會社團成員的身份行事」。

11.雖然裁判官的修訂可以簡潔一點，但用意並非改變檢控基礎，因為控罪仍然是指上訴人以新義安20 座三合會社團成員的身份行事，只是將有關的時段加長和更正有關三合會的名稱。其實，修訂前裁判官曾向辯方律師指出，控罪的元素並不包括「要請」或「誘使」他人入三合會的行為[6]，顯示裁判官並非想改變檢控基礎。本席認為裁判官的修訂包括了整段時間內上訴人的行為，更能切合事件的前因後果。

12.既然沒有改變檢控基礎，上訴人指沒有機會盤問吳同學關於他被招收入三合會的情況，所以造成不公，這論據不能成立。基於以上分析，本席不接納這上訴理由。

13.順帶一提，就算修訂控罪改變了檢控基礎，案例顯示裁判官有權這樣做，不過在修訂之前應考慮辯方的陳詞，避免對被告人造成不公[7]。審訊時裁判官曾考慮辯方的陳詞，也給辯方機會重召證人，辯方雖反對修訂但最終表示不須重召證人，本席認為沒有對上訴人造成不公平。

控罪包含多個罪行和詳情不清楚

14.上訴人又指出 ，就算修訂合法，修訂後的控罪包含多過一項罪行，本席不同意這講法。雖然修訂後的控罪涵蓋一段時間，期間上訴人的連串行為，都是為了同一目的，而且是構成控罪[8]的一部份，並非是幾項獨立的罪行。證供顯示，上訴人於4月中指使吳同意替他找人加入三合會，而在5 月14 日吳同學帶兩人往見上訴人，準備入三合會，這些都是構成「以三合會成員的身份行事」罪的連串行為，所以控罪並非包括多於一項罪行。

15.其次，控罪修訂後，犯案時段的起點有兩個選擇，以較早者為準。上訴人指這做法模棱兩可，犯罪時間不清晰。根據此案的證據，本席理解裁判官修訂控罪的困難，若任何人小心閱讀，不應誤解犯罪的時段，上訴人的批評不充分。

裁判官未有分析控方證供

16.再者，上訴人批評裁判官沒有充份解釋為何接納幾名警員的證供(包括控方第六、七和九證人)。裁判官在裁斷陳述書中表示考慮過以上三名證人的證供，互相印證後沒有發現矛盾的地方。裁判官特別指出控方第七證人的表現誠實可靠，證供沒有違反常理。雖然裁判官沒有詳細列出證供吻合的細節，本席認為他明顯是分析過證供後才得出以上結論，沒有不妥。

17.上訴人對三名控方證人的批評，主要論據其實在審訊時已提出過[9]，裁判官必已充分考慮過。歸根究底其實是個別證人可信與否的問題，裁判官親身觀察各證人作供時的情況，本席不會輕易質疑他的結論。

裁判官沒有考慮上訴人的犯罪意圖

18.上訴人指裁判官沒有充分分析他的犯罪意圖，只是說對上訴人的證供「覺得奇怪」。

19.裁判官在裁斷陳述書列出上訴人的證供，然後就每項表示覺得奇怪。如果仔細閱讀上文下理，裁判官實情是質疑上訴人的講法，其實是含蓄地指上訴人的講法不可信。本席再三閱讀有關部份，裁判官的理據沒有不妥。

20.裁判官在裁斷陳述書開頭已列出控罪的要素，他也講明「控方需要證實D2(上訴人)有意圖作出上述的行為。換句話說，如果D2只是開玩笑，那不會構成犯罪」[10]。本席肯定裁判官知道控罪的要素。

21.稍後，裁判官列出多項事實裁斷，包括以下幾點[11]：

(a) 4 月中，上訴人叫吳同學把有興趣加入「新義安20 座」的同學帶到上訴人面前讓他考慮；

(b) 5 月11 日左右吳同學與控方第一、二證人討論加入三合會；

(c) 5 月14 日，吳同學帶兩人往見上訴人，後者表示兩人太年輕「唔收」；

(d) 裁判官不接受上訴人「玩吓」的辯解。

22.基於以上的事實裁斷，本席肯定唯一合理推斷是上訴人有犯罪意圖，這也是裁判官的結論。這上訴理由不成立。

結論

23.綜合以上的分析，本席駁回關於定罪的上訴。

答辯人：由律政司檢控官黃俊賢代表香港特別行政區。

上訴人：由譚德興程國豪劉麗卿律師行轉聘劉欣欣大律師代表。