香港特別行政區 訴 談杏菊，vivian

HCMA234/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2010年第234號

(原九龍城裁判法院案件2009年第2658號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期：2011年7月12日

裁判日期：2011年7月12日

判案理由書日期：2011年7月15日

判案理由書

1.上訴人被控兩項「盜竊」罪，違反香港法例第 210 章《盜竊罪條例》第 9 條。控罪詳情分別指上訴人偷竊屬於國霖川置業有限公司(“國霖川”)的11,600 元(控罪(一))及19,680 元(控罪(二))。上訴人否認兩項控罪，經審訊後，被裁定控罪(一)罪名成立，被判處4 個月監禁；緩刑18 個月；而控罪(二)則罪名不成立。

2.上訴人不服控罪(一)的定罪，提出上訴。本席在聆訊後駁回上訴，以下是本席的理由。

案情

3.答辯人代表檢控官譚嘉穎將控辯雙方案情道出，本席沿用如下：

「控方案情

4. 控方總共傳召了6 人名證人。控方第一、第三及第四證人(PW1, PW3及PW4)是控罪(2)涉及的物業(‘諾士佛臺’)之買家及賣家。控方第二及第五證人(PW2及PW5)分別是控罪(1)涉及的物業(‘天文台圍’)之賣家(Vendor)及買家(Purchaser)。控方第六證人(PW6)是國霖川置業有限公司(‘國霖川’)的董事兼股東。

5. 國霖川是一間物業代理公司，業務包括替客戶買賣物業，從而賺取佣金。上訴人於國霖川開業後不久加入公司當銷售經紀，在2006 年下半年時仍是國霖川的其中一名經紀。有關上訴人的身份，鑑於會涉及屬於‘僱員’或‘自僱人士’會牽涉複雜的勞工作法例及事實案情，最終控辯雙方同意採納最有利辯方的說法，即以‘獨立自僱人士’作為審訊的基礎。

6. PW2委託多間物業代理公司包括國霖川放盤出售他的‘天文台圍’物業，結果該物業經國霖川成功售出予PW5，作價145 萬元，而負責的經紀為上訴人。買賣雙方所簽署的臨時買賣合約(證物P3)列出代理公司為國霖川。PW2在成交後以支票(證物D3)支付全數的$14,500，即臨時買賣合約內列出的賣方代理佣金。

7. PW5是經上訴人向他接觸介紹而購入‘天文台圍’物業，在購入該物業的過程中並無其他經紀參與，只得上訴人帶PW5視察該物業，而PW5所簽署的證物P3(臨時買賣合約)當中訂明代理公司為國霖川。在成交後，PW5按照合約將$14,500元以現金方式交給上訴人作為買方代理佣金。

8. 當國霖川成功向顧客介紹(買賣)物業後，顧客需要向國霖川支付物業代理佣金。根據國霖川的規定，公司會向每一名加入公司的工作人員，包括上訴人，清楚解釋每當從顧客中收到的佣金，不論是現金或支票，都必須全數首先交回公司，之後再由公司根據既定程序及比率分發。此外，國霖川的內部程序是當簽定臨時買賣合約時，負責的經紀需要填寫一份‘成交報告書’(transaction report)，列出買賣雙方的資料、佣金數目、如涉及需要分攤佣金時，涉及的比率等。當公司收到‘成交報告書’後，如一切無異，便會在其後向有關經紀發放應得的報酬。另一方面，當客戶委託國霖川出售單位時，接手的經紀會將有關的資料包括物業地址、負責的物業代理公司、該‘盤’是什麼類別，例如是‘合作盤’等，輸入電腦內的一個行家互聯網站，俗稱‘開盤’，此可增加與行家的合作機會。

9. 物業代理公司有時未必可自己同時擁有買賣雙方客戶，而需要和其他物業代理公司合作，就屬於‘合作盤’。當‘合作盤’成功交易後，買賣雙方的物業代理公司會各自收取自己客戶的佣金。根據PW6的實際經驗，如涉及‘合作盤’，經紀都必然緊張地要求對方簽定‘合作紙’，以保障自己利益免除對方事後爭拗。此外，國霖川如遇到客戶要求將佣金‘打折’或減收，必須由PW6簽名批准才可。每當佣金‘打折’或減收，都需要和客戶簽訂‘佣金協議書’，訂立最終的佣金數目。

10. 就着‘天文台圍’的‘盤’，上訴人在不同階段均提及那是一個‘合作盤’，包括在‘開盤’時提及，在‘開盤’時在上述電腦網站註上‘合作盤’。在天文台圍的‘成交報告書’中，在‘業主’當中‘commission’一欄填寫了‘$14,500(合作)-20%’，顯示這是‘合作盤’，而國霖川只能獲得賣方交易佣金的20%。當PW6在2006 年11 月期間患病留醫時，她亦透過地區經理得悉上訴人聲稱該盤是一個‘合作盤’。在‘開盤’時，而‘天文台圍’尚未售出，PW6曾詢問上訴人是和那一間公司合作，上訴人回應是‘美聯’。PW6多次要求上訴人提供‘美聯’簽發的‘合作紙’，但上訴人從沒交出。

11. PW6對於辯方盤問關於國霖川其他某兩宗交易在‘臨時買賣合約’與‘成交報告書’上所列出的佣金數目有差異，而沒有要求客戶簽署‘佣金協議書’，PW6解釋負責的經紀是應做的，但不知為何沒有做到。PW6確認該兩次交易減收及免收佣金已獲她批准。至於‘天文台圍’的交易，從沒有人向PW6提出佣金‘打折’、減收或免收的要求。

12. 上訴人有將‘天文台圍’賣家(即PW2)所支付的全數佣金(即$14,500的支票)交回國霖川。至於買家(即PW5)的佣金，上訴人只將其中的$2,900以私人支票交回國霖川，並向PW6表示那是‘合作盤’及那就是交給國霖川的數目，之後一直沒有進一步將任何金錢交回國霖川。(上訴宗卷第 11至18 頁)

辯方案情

13. 上訴人在其錄影會面記錄中(證物P11)，並無招認。

14. 上訴人選擇不作供及不傳召任何辯方證人。」

上訴理由

4.上訴人代表陳敏兒大律師提出的上訴理由如下：

(1) 原審裁判官在考慮及推斷涉案物業不是「合作盤」時：

(i) 未有足夠事實或證據基礎；

(ii) 在推理邏輯上出現謬誤；及

(iii) 作了對上訴人不利的臆測。

陳大律師引述證人證供謄本，藉以支持她的論據。

討論

5.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：案例周紹斌(譯音)訴香港特別行政區 [1]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR [2]。就某證人是否可靠可信，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理

證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

6.本席考慮了本案的證供、證據及裁判官的裁斷陳述書後，實看不出裁判官就事實的裁斷有何錯誤之處，亦不見他在推理邏輯上有謬誤。

7.裁判官信納控方第二、第五及第六證人的證言。

8.控方第二證人作證時指他委派多間地產代理出售「天文台圍」，雖然他曾說他不能記起曾否「放盤」給國霖川，事實上「天文台圍」是經國霖川出售的，而臨時買賣合約亦顯示國霖川是該宗買賣的代理。

9.控方第六證人曾多次要求上訴人提供與其他公司簽發的合作紙，但上訴人從沒交出。裁判官裁定控方第五證人已將應付的佣金以現金形式交了給上訴人，而根據國霖川公司的規定，上訴人必須先將收到的佣金交回公司，再由公司分發佣金。

10.上訴人並無底薪，祇靠賺取佣金。國霖川規定上訴人要將收到的佣金先交回公司，是合情合理的。要說上訴人可能將佣金「靈活調用」，譬如是將收到的佣金與其他項目對數後，才將尾數交回公司，在上訴人行使權利不作證及不傳召證人，而控方證人不認同上訴人可自行處理收到的佣金此情況下，沒有證供支持此看法，根本不可能要求法庭作此推論。

11.本席裁定上訴一方根本無任何上訴理由，因此本席駁回上訴。

控方：由律政司檢控官譚嘉穎代表香港特別行政區。

辯方：由許享明律師事務所轉聘陳敏兒大律師代表上訴人。