香港特別行政區 訴 顏鎮文

HCMA398/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011 年第 398號

(原觀塘裁判法院案件2011 年第 1994號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期：2011年11月23日

裁判日期：2011年11月23日

判案理由書日期：2011年11月25日

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判案理由書

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1.上訴人被控一項「銷售抗生素條例適用的物質」罪，違反香港法例第 137章《抗生素條例》第 4(1)及第 10(1) 條。上訴人承認控罪，被判處監禁兩個月緩刑兩年。上訴人不服判刑，提出上訴。本席在聆訊後判令上訴得直，刑罰撤銷，改判罰款3,000 元，並須在14 天之內繳交(由2011 年11 月23 日起計)。以下是本席的理由。

承認案情

2.上訴人承認的案情顯示在案發當日，衛生署職員喬裝顧客，到達旺角一所藥房，在沒有任何醫生處方的情況下，向身為藥房職員的上訴人成功購買一盒6 粒裝的「Zithromax」。該些藥丸內含阿奇霉素。阿奇霉素屬紅霉素的衍生物，受《抗生素條例》所管制，須獲註冊人士處方才能出售。

3.上訴人代表王寶榮大律師提出的上訴理由如下：

「1. 裁判官在聽取求情時沒有適當地考慮上訴人的求情。

詳情

(a) 上訴人求情時指出案發時他只是一名藥房的售貨員，但是已經有8年沒有從事藥房銷售的行業。案發時藥房有藥劑師在藥房內。上訴人是誤以為涉案的藥品(6 粒Zithromax 250毫克藥丸，價值$85元)是藥劑師在場時可以售賣的，所以並非故意犯法，但是他願意承認觸犯了有關的法例。裁判官在聽取求情時阻止上訴人提出該求情理由的詳情並且說這等同不認罪和一定是推卸責任。(19R–20J頁)

(b) 裁判官沒有適當地考慮上訴人有關自己家庭背景的求情，認為上訴人的該些訴求等於他是明知故犯本案的控罪。(19R—U，20I頁)

2. 裁判官判刑時引用的判例，即香港特別行政區訴陳曉東，HCMA 340/2007和R v Siu Yuen Fong，HCMA 582/1996的控罪都是『非法銷售第1部毒藥』罪違反香港法例第 138 章『藥劑業及毒藥條例』。該類控罪的最高刑罰遠較本案的控罪為重故此引用該些案例和嚴格跟隨來判刑是不甚適當的。[參考Cap. 137，抗生素條例 ，第4和10條和Cap. 138藥劑業及毒藥條例第21, 33和34條]

3. 基於本案的控罪和案情一般法院判處的刑罰都是罰款；裁判官拒絕考慮判處罰款而判處監禁(即使是緩刑二年)是明顯過重的。

4. 裁判官參考上訴人約於8年之前曾經干犯過一次類似的控罪而認定上訴人必定是故意干犯本案的控罪(進而加重刑罰)是對上訴人不甚公道的。

(參看第19U—20I頁，第14—17頁)

5. 基於本案的所有情況，裁判官判處的刑罰(二個月的監禁緩刑二年)相對於他承認的控罪(沒有獲得處方的情況下售賣抗生素違反香港法例第137章抗生素條例)和案情是明顯過重的。」

討論

4.就上訴理由(1)，本席在閱讀謄本後，可見當時無律師代表的被告人看來未能將他的求情理由道出：

「官：有咩嘢求情說話講呀？

被告人：法官大人，我失業咗年幾，同埋我有八年冇從事呢個行業嘞，我事發之後我好深—好知道我犯咗一個好大嘅錯誤，翌日我已經喺公司諮詢咗藥劑師，新例之後好多嘢係藥劑師駐場都唔賣得嘅，所以我係深表悔意嘅。同埋我屋企係，都係家庭經濟之柱嚟，我個太太有長期病患，佢有類風濕，我有個六歲嘅細路仔，佢係有先天性心臟病，同埋語言障礙嘅，我都係要需要照顧佢地嘅，希望法官大人可以輕判。

官： 但係你03年已經試過一次類似嘅記錄，都係啲非法售賣藥品，咁你隔咗咁多年之後你又犯，即係其實你明白吖嘛，有好多嘢係唔可以無醫生紙，無藥劑師情況之下賣，更何況你……

被告人：唔好意思，法官大人，當場係有藥劑師喺度。

官： 唔係，你呢類嘅係要有醫生紙先至買得。

被告人：因為我—唔好意思，法官大人，因為我冇從事呢個行業八年，我以為—因為而家好多藥物係藥劑師在場係可以售賣。

官： 咁你係咪想話畀我聽你係唔認罪。

被告人：唔係，我認罪，法官大人，我完全認罪，只係想求情嘅啫。

官： 咁如果你求情呢就唔好求一半喇，你嘗試想推卸自己責任之嘛。

被告人：冇，我冇，絕對冇。

官： 你以為有個藥劑師喺度你就可以賣嗰啲藥，你根本就係推搪之詞，既然有個藥劑師喺度，咪去問佢啲藥賣唔賣得囉，我亦都唔相信請你返嚟佢會話畀你聽，得嘞，你去賣喇，你自己揸主意喇，藥架後面咁多藥，邊啲賣得，邊啲唔賣得，你當然未必知，因為你唔係藥劑師，但係佢話畀你聽呢一格就唔賣得，呢一格就可以賣得，梗係咁吖嘛，咁你嗰樽藥喺邊一格吖？我絕對唔相信藥房可以咁樣，根本就好多時候呢，我明白好多時候藥房根本為咗生意呢，默許又好，暗中鼓勵又好，求其喇，冇醫生紙都照賣，但係你自己知自己事嘛，你已經有過一次紀錄，你今日搬咁多屋企嘅困境出嚟，咁你即係知喇，咁你依然去犯，坐監嘅時候仲有咩嘢人可以幫你求情呀？呢啲叫明知而故犯吖嘛，係咪？

我判你兩個月監，不過緩刑兩年，未來兩年之內如果你再干犯任何可以判你坐監嘅控罪，除左新犯嘅控罪以外呢，到時就要坐番呢兩個月監嘞，清唔清楚呀？

被告人：清楚。

官： 呢次係最後機會，你再犯呢我相信你就坐監。好嘞，可以走得嘞，證物1,2畀番衛生署3,4充公。」

5.本席根據香港法例第227章《裁判官條例》第 119(d)條行使裁判官原可行使的權力，重新考慮上訴人的求情理由。就上訴人是否誤以為有藥劑師駐場他便可出售涉案抗生素，本席在上訴一方及答辯一方同意下，閱讀了「卧底」(衛生署職員)的書面供詞。

6.不爭的事實是事發時上訴人並非「卧底」接觸的第一位職員。首名職員將字條放在櫃面，第二名職員拿起看一看便將字條交給上訴人。上訴人看畢後便高聲說「有呀，邊個要？」「卧底」揮手示意後，上訴人便說85元，然後走進藥房後方的配藥房取藥，將藥交給「卧底」。

7.資料顯示當時藥房的確僱有一名藥劑師，藥劑師當時在配藥房內工作，但上訴人無跟該藥劑師接觸便將藥物拿給「卧底」。

8.雖然上訴人是在2011 年1 月才到該藥房工作，到案發時祇是工作了兩個星期左右，但上訴人並非一名對於出售藥物毫無經驗的售貨員，他在2003年已就非法出售第一類毒藥被判罰款。涉案的藥物存放在配藥房，明顯是在藥劑師管轄的範圍，藥物並非放在配藥房以外的其他當眼地方。既然藥劑師在場，藥物已放在配藥房內，上訴人無理由私自取貨，而非將「卧底」的要求交由藥劑師處理的。

9.若上訴人所言屬實，則藥劑師的存在是形同虛設，因上訴人可自作主張，任意在配藥房取貨。上訴人「以為」有藥劑師便可出售涉案藥丸，此理由是不成立的。

其他上訴理由

10.雖則如此，本案涉及的情況並非特別嚴重。出售抗生素，較出售「毒藥」為輕。上訴人不是初犯，但亦不算是一名屢罰屢犯的人。本席認為以本案所有案情而言，罰款已是恰當的刑罰。判監(雖然緩刑)是過份嚴苛。基於上述理由，本席改判罰款3,000元。上訴人要求給予時間繳交罰款，本席遂判令上訴人須在14天內繳交罰款(由2011年11月23日起計)。

控方：由律政司署理高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區。

辯方：由郭匡義律師行轉聘王寶榮大律師代表被告人。