香港特別行政區 訴 馬超

HCMA536/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第563號

(原觀塘裁判法院傳票案件2011年第965號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官潘敏琦

聆訊日期：2012年2月9日

判案日期：2012年2月9日

頒下裁決理由書日期：2012年2月13日

裁決理由書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判監21 天。他不服定罪，提出上訴。本席已駁回上訴，以下是駁回上訴的理由。

控方案情

2.控方的案情指事發時第一控方證人在港鐵列車車廂内，被上訴人掀起裙子撫摸其後大腿。她沒有即時與上訴人對質，而是當到達旺角站後，她和上訴人離開列車後，才以本地話向該男子質問，上訴人先以英語回應表示沒有做過甚麼，之後又以國語向她表示「不明白」、「要投訴她」和「指她神經病」等。一名港鐵的職員接報到場。最後警員到場處理案件。第一控方證人曾警員指﹕「被捉住隻腳係咁摸」第三控方證人接報到場和調查後拘捕及警誡上訴人。他稱透過在場的上級沙展協助翻譯，他理解上訴人回應：「我冇摸過女人大髀，當時車廂因為人多，我都唔知點解放左落個女人大髀，我冇手扶住」。他返回警署後，在傳譯員的協助下，補錄上訴人警誡下的回應於控方證物5 號上。其後上訴人參予錄影會面。

辯方證供

3.上訴人供稱當時車廂內人多擠迫，第一控方證人應是站在他的右前方，有另一男子在左前方，在車廂上沒有任何特別事發生。他否認曾向第一控方證人作出任何侵犯行為，他亦指警員所指他在現場警誡下的回應和其補錄的內容並非事實。

上訴理由

(1) 裁判官錯誤接納口頭回應和補錄作本案證供；

(2) 裁判官未有或沒有充分考慮第三控方證人的證供有利於上訴人的部份，錯誤賦予口頭回應和補錄的帶罪部份全盤的比重；

(3) 裁判官未有或沒有充分考慮第一控方證人證供有違内在或然性之處；

(4) 裁判官錯誤基於第一控方證人無需捏做大量細節而裁定第一控方證人並無虛構捏做之可能性。

答辯人回應

4.答辯人指，定罪裁決並非繫於口頭回應和補錄的內容，第一控方證人的證供如全盤被接納已足夠提供定罪的基礎。而於上訴人大律師力陳第三控方證人的證供有利於上訴人的部份，在覆問下已被澄清，第三控方證人是表示盤問時是誤解了問題而已。

5.至於第三控方證人有否誤解上訴人之口頭回應、現場當翻譯員沙展並無出庭作供等，均不影響口頭回應的可採納性：上訴人在補錄和會面時、有正式傳譯員在場，亦已確認口頭回應之内容。

6.裁判官在接納口頭回應及補錄作案中證據，有權把它們和本案其他證供一併考慮、上訴人會面紀錄以致庭上證供均與其回應及補錄有出入，他有權在充分衡量下賦予口頭回應和補錄的帶罪部份全盤的比重。第一控方證人和上訴人的身高差異，並不自動令第一控方證人的證供存在潛在不可能性。裁判官在考慮整體證供包括第一控方證人的證供含不少細節一點後，絕對可作出第一控方證人的證供屬實、沒有虛構誣捏上訴人的裁決。性侵犯罪行現今根本無須佐證支持。

7.答辯人指，定罪並無不穩妥之處，上訴應予以駁回。

裁決

8.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 ：參看案例周時彬(譯音)訴香港特別行政區 [1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就那一方是可信的證人一點作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

9.本席把上訴理由(1)和(2)一併處理。

10.上訴人在警誡下否認撫摸女事主，但卻表示曾“唔知點解放左落個女人大髀”，上訴人大律師力陳，第三證人在現場須一名上級充當翻譯，他可能上訴人現場所說的說話有所誤解。另該名上級並無被傳召出庭作供，所指的回應實為不能呈堂的傳聞證供。而控方亦未能證實，上訴人瞭解警誡之内容及賦予他的緘默權。再者，在第三證人承認他曾向上訴人說過寫低已足夠、最重要是已記錄了他沒有撫摸女事主大髀，以後出還要再作詳細調查的等利誘誤導說話(上訴宗卷160 頁A-F 段)，而當時在警署充當翻譯的第四證人在盤問下表示她不記得第三證人有否說過辯方所指的利誘誤導說話(上訴宗卷169 頁Q至170 頁D 段)，上訴人大律師指，翻譯員非斬釘截鐵地表示“冇講過”而說“唔記得”，實是欲蓋彌彰，根本不支持第三證人的證供。綜合以上，上訴人大律師指裁判官錯誤接納口頭回應和補錄作本案證供。

11.首先，第三證人在補問時已澄清，他並沒有說過上訴方所指上述的利誘誤導說話，他只是聽不明白辯方大律師的問題而已。(AB161F)。而補錄是在第四控方證人即翻譯在場協助下完成的，裁判官認為第四控方證人的證供並無與第三證人的證供有相悖之處，詳見裁斷陳述書第 19至21 段。裁判官正確指出：

“如在現場有任何曲解或誤譯了上訴人說話的情況，上訴人可透過第四控方證人完全知道和了解。

控方證物5 號上，上訴人親手寫上結尾聲明去確認相關的內容，而在補錄口供上的序言，上訴人已獲告知指控的內容，之前亦獲發了「給留羈留人士的通知書」(控方證物4號)，當時上訴人必定知道指控的嚴重性和已成為疑犯這身份，決不會掉以輕心而草率地確認補錄的內容。

……再者從該會面記錄的結尾聲明上可見，上訴人已獲告知修改的權利，如內容屬不盡不實的話，他大可提出異議，甚至拒絕簽名直至到修改為止。”

12.上訴人在並無爭議自願性的會面紀錄中初段，確認他曾對第三證人說過補錄的說話((97)、(337))、還表示觸碰歷時零點幾秒(343)。上訴人在特定事項中並無作供，本席認為，上訴人大律師就着上訴人的口頭回應和補錄的可採納性的投訴理據並不成立。

13.上述證供一經採納，裁判官自可把它們的内容和本案其他證供一併整體考慮，以決定賦予兩者什麼的比重，他是在(350)開始又説没有摸到第一控方證人的大腿，到(360)更説：“我不明白為什麼那個女人會說有個人把手放在她大腿上”，之後又爭議放“落”的“落”字什麼定義(365)、更說只是不小心碰到的(371)。

14.裁判官是這樣評論上訴人的整體證供的：

“上訴人於庭上亦說肯定沒有觸及第一控方證人的大腿，如屬實的話，他決不會容許補錄供詞有任何的出錯。

至於控方證物2(a)上，上訴人所示範有可能是肩膊或手背碰到的說法，當時他明知有關的指控是觸碰控方第一證人的大腿，他指稱有可能的觸碰實屬不相關的解說，既然他於庭上認為他的高度是不可能會輕易掂到第一控方證人的大腿，高至肩膊的高度的觸碰又怎會和事件有關連呢？

從謄本上230的記項，上訴人向警方表示﹕「有可能右手背碰到第一控方證人的臀部」，本席認為上訴人在不同時間的解說屬自相矛盾，無矢放的地自圓其說。

從謄本341的記項，可以見到當第五控方證人向他問及口頭回應時，他並沒有作出即時反對內容，反而說﹕「停留的時間是零點幾秒」，當再被追問細節時，他才改口說有爭議，以作為一名接受過高深教育的他，如有異議的話，為何不立即提出呢？

上訴人於盤問下亦聲稱並沒有觸碰過第一控方證人，如肯定的話意外的空間又怎樣存在呢？”

“就上訴人的證供而言，首先根據第二控方證人所形容，他曾經以廣東話作出回應，故很大程度上他必定是明白指控，他自己作供時亦形容在現場感到羞辱和生氣和希望反告第一控方證人，如此情況下，他必定對指控大為緊張，既然如此，為何他仍然在補錄口供上，寫上相關的聲明確認其內容呢﹖”

“……如繼而考慮上訴人警誡下的回應，他承認其手確有放在第一控方證人的大腿之上，「吾知點解」的辯白實在令人難以置信，因為如是意外的話，又怎會是「放落」呢﹖本席對「有接觸」的招認賦予絕對的比重”

“本席細心考慮了上訴人的證供和其作供時的神態，認為他並非一名誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供﹔不論於現場或錄影會面警誡下的辯白回應，本席亦不賦予任何的比重。”

15.本席認為，裁判官有全面評估上訴人的證供，包括其前後不符之處，裁判官有權拒納他證供的辯白都份、及賦予其口頭問應帶罪部份絶對的比重。

16.至於上訴理由(3)，上訴人大律師指，以第一控方證人和上訴人的相對高度而言，上訴人要作出第一控方證人形容的動作必定非常突兀，聆訊時亦有有關示範(上訴宗卷第 178至179 頁)，即上訴人須曲腳狀似蹲下。另外，第一控方證人形容被撫摸的動作一時說成上下、一時說成左右，前後矛盾，含糊其詞，可見她並非可信的證人，其證供有違内在或然性。

17.裁判官說：

“辯方指根據上訴人的高度(181厘米)相對第一控方證人的高度(173厘米)，要做到第一控方證人所描述的侵犯亦有潛在的不可能性。事實上，第一控方證人作供之時，從沒有被要求和上訴人的身高作出比較，法庭認為單憑身高並不一定會令她的描述變成是不可能，常理是每個人的手腳長度不盡同，不能單靠身高而一概而論。”

“……辯方亦投訴第一控方證人在庭上形容手掌在其大腿左右移動，但其證人口供紙上卻形容為上下的移動，後來在庭上又示範一打圈的動作，辯方投訴完全屬於三個截然不同的版本，於理不合。事實上，從第一控方證人的投訴來看，指控均是一致地指觸碰是在她的右後腿，本席認為以一個約5至6秒的短時間和發生在行駛中列車的觸碰而言，瞬間的感覺是上下抑或左右並不重要，無損她整體的可信和可依賴性。”

18.裁判官耳聞目睹證供及證人作供的神態，比本席單憑謄作出評估較有優勢。本席不認為他對證供的評估及所作出的裁斷是剛愎式斷的。

19.就最後一項上訴理由，裁判官並非單憑第一控方證人描述細節鉅細無遺而裁定第一控方證人並無虛構捏做之可能性的。他已謹記第一控方證人所作的指控，往往是容易作出但是難以被駁斥的。裁判官認為她的證供於盤問下絲毫沒有搖動，亦沒有任何潛在的不可能性，見裁斷陳述書第 31至37 段。

20.第一控方證人所指裙子被掀起的行為必屬蓄意，而上訴人口頭回應「放落」、「有接觸」的招認部份是與意外之説相悖的。綜合本案為裁判官接納之證供，可供定罪之證供充分。上訴駁回，维持原判。

控方：由律政司高級助理刑事檢控專員盧慶祥代表香港特別行政區。

辯方：由黃嘉錫律師行轉聘駱應淦資深大律師及梁耀煒大律師代表上訴人。