香港特別行政區 訴 楊永健

HCMA 591/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第591號

(原觀塘裁判法院刑事案件2011年第2612號)

主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰

聆訊日期：2012年2月29日

裁決日期：2012年3月27日

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判 案 書

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1.上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯罪」，罪名成立，被判履行100 小時社會服務令。他不服定罪和刑罰，提出上訴。

2.在上訴聆訊開始時，上訴人已放棄刑罰的上訴，但繼續定罪的上訴。

控方案情

3.控方第一至第三證人為城市大學的學生，她們在案發當晚約7 時15 分完成展覽後，一行約 7至8 名同學行經城市大學教學樓4 樓準備離開，控方第一和第二證人平排而行，控方第一證人在控方第二證人的右手邊，控方第一證人是人群中最後的一個，而控方第三證人則位於該組人的較前方。

4.在事發時，上訴人在控方第一證人的右手邊經過，她突然感到右前大腿被一手掌觸碰和掃向其身外，控方第一證人大叫，接著她的同學們上前追著上訴人，上訴人逃走到一個公園，被一男途人、大學警衛和控方第三證人截停。當被拘捕及警誡下，上訴人說：「我係撞到個女仔，但係我無心撞到佢」。

5.控方證人錄口供後，上訴人選擇不出庭作證，亦沒有傳召任何證人。

裁判官的裁決

6.裁判法官首先提醒自己上訴人沒有任何刑事定罪紀錄，及裁判法官指他不認為「逃跑」可以成為定罪推論的基礎。

7.辯方其中一項要點是控方第一證人口供紙上描述上訴人的手「一定力度掃大髀外側」，但控方第一證人在庭上示範時將手掌落在大髀正中然後向身外掃，最後經過外側而離開身體，裁判法官認為「位置上並沒有任何的分歧可言。」（見裁斷陳述書第 14段）

8.裁判法官在裁斷陳述書第 15段繼續分析以下：

「15．辯方指本案中唯一的指控基礎只是來自控方第一證人認為是手掌接觸這感覺，既沒任何手指的動作，故單憑這一感覺，不單不一定可靠，亦不可排除意外的可能性。事實上，她多次作出示範，整隻手掌是攤開，放在大腿正中之上向外掃，明顯地一個人如無意識地將手垂下，手指必定是微曲才是，不會登直，故任何人隨意的擺動下，如是手背或手指落在大腿的感覺必然是不同的，法庭認為她在這感覺上並沒有任何的出錯。」

9.上訴人被截停時，控方第四證人指上訴人曾經向他表示：「無留意有掂到任何人」，但在警誡下卻辯稱是意外，裁判法官認為這屬「不一致的解釋」。因此裁判法官對上訴人的辯白不賦任何的比重。（見裁斷陳述書第 17段）

10.裁判法官繼續分析為何他不認為這觸碰是意外的，「為何手掌會落在控方第一證人的大腿之上呢？如要造成此效果的情況，上訴人的手掌必定是在前行時，正在向前打開，一個人如隨意地向前行，不可能手掌心向前，這必定是有意識的動作。」（見裁斷陳述書第 19段）

11.裁判法官最後認為這觸碰不是意外，而接納控方證人為誠實可靠證人，判上訴人罪名成立。

上訴

12.梁大律師代表上訴人作出五項的上訴理由：

(i） 原審裁判官對控方第一證人在庭上所作的示範動作，有著錯誤的理解及處理。控方第一證人的示範，是關於她的大腿被觸及的位置示範，而非上訴人的手部姿勢形狀的示範，裁判官錯誤地把她的證供視為後者。

(ii)  原審裁判官對控方第一證人在庭上所作的示範動作中，有關上訴人手部姿勢的部份，有著錯誤的分析和推論。即使是假定或接受以原審裁判官所認為的，上訴人的手部姿勢的證供，可妥當地納為證據這樣一個的基礎來作考慮，原審裁判官的分析和推論，亦不合符常理。

(iii）  原審裁判官對控方第一證人就事件的描述的整體證供中所存在的分岐，未有給予充份的考慮，以評核本案所涉的一下接觸，是否是一次意外。

(iv)  原審裁判官錯誤地把上訴人與控方第三及第四證人之間的說話，視作不一致的解釋，從而否定任何可賦予上訴人辯白的比重。（裁斷陳述書第 17段）但綜觀在庭上被上述兩位證人所引述的上訴人的所有說話，並無存在任何不一致之處。

(v)  整體而言，定罪並不穩妥安全和令人滿意。

13.就第一項上訴理由，正如梁大律師指證人在示範時只不過示範出她的大腿被掃的位置，直至在控方第一證人盤問後裁判法官問他以下的問題：

「問：你話壓嘅意思，你係感覺到手嘅邊部份呀？

答：我諗係手心。」（見上訴宗卷 51D）

14.因此梁大律師指裁判法官其中定罪的基礎是沒有證據支持的。因控方第一證人從沒有說當時上訴人的手是撐直來觸摸著她，而這是裁判法官當時沒有證據支持下的分析。

15.本席同意從謄本可見證人當時的集中力是示範上訴人的手觸摸她的位置，而不是上訴人的手指當時是垂直抑或彎曲。若果裁判法官認為這是重要的，他應在控方證人示範時指出這一個要點，問證人究竟當時她感覺的手是不是她在證人台上所做的姿勢，而可令辯方有機會盤問證人關於這一個重要的關鍵。但從謄本可見在場雙方律師的注意點及證人所示範當時的要點不是上訴人手指的姿勢，因此本席認為梁大律師的投訴是有說服力的。

16.梁大律師的第二個上訴理由與第一個上訴理由是有相關的，本席同意若裁判法官有指出關於當時上訴人的手指彎曲抑或是撐直的姿勢，辯方大律師有機會可盤問及陳詞有關姿勢的問題。若然裁判法官是在控方第一證人被盤問時帶出，辯方是有可能考慮上訴人作供的問題。值得留意是證人的口供是她「諗係手心」，因她是沒有見到上訴人的手的姿勢，而是靠她的感覺。

17.盧大律師指控方第一證人在謄本的38J-38L是形容她感覺到上訴人是用手掌觸摸她的。因此盧大律師陳詞指裁判法官是有一定的證供支持他認為當時上訴人的手指是申直的。

18.本席認為當時因這觸碰是很快，而且只是一下，無論是從大腿正中向外掃抑或是掃了一下外側，單靠控方第一證人感覺是手掌而作結論上訴人的手指是垂直，因而判觸碰是“有意識的動作”是對辯方不公平的。

19.因以上的錯誤令本席對定罪有疑點。本席判上訴得直，上訴人的定罪及刑罰被撤銷。

答辯人： 由律政司盧慶祥高級助理刑事檢控專員代表香港特別行政區

上訴人：由劉大潛律師事務所轉聘梁鴻谷大律師代表