香港特別行政區 訴 張俊能

CACC 146/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判罪上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2011 年第 146 號

（原高等法院刑事案件 2010 年第 331 號）

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上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控一項「販運危險藥物」罪，違反《危險藥物條例》(香港法例第134章)第4(1)(a)及(3)條。涉案的毒品為內含0.82公斤海洛英鹽酸鹽的1.2公斤混合劑。

2.申請人否認控罪，案件經高等法院原訟法庭法官潘敏琦及陪審團審理後，申請人被裁定罪名成立及被判處22年監禁。申請人不服定罪，向本庭提出上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回申請，理由如下。

案情

3.申請人在2010年3月22日乘飛機由馬來西亞吉隆坡來港。申請人在前往海關綠色通道途中被海關關員截停。他當時背着一個黃/黑色背囊，手持一個黑色手提袋及一個載有食物的膠袋。申請人向海關關員查詢到廣州的路徑。該關員要求申請人到清關室接受檢查。在清關室內，另外一名海關人員利用離子探測器及X光機對申請人的背囊及行李袋進行測試，由於關員發覺背囊有異常之處，故此把背囊中的物品取出再用手檢查背囊。關員發現背囊後面有一個位置特別堅硬，故再用X光機作測試，證實該處藏有物品。關員問申請人那個背囊是否屬於他，申請人回答：「乜嘢事？唔係有毒品呀？嗰背囊唔係我，係吉隆坡有個朋友叫我帶番嚟嘅」。關員割開背囊的背部，發現一包以錫紙包裝成的四方形物體，內藏着白色粉末，即涉案的毒品。關員形容該包毒品「好實」及「固定咗」，觸手處有如「一塊板咁硬」。申請人被拘捕及警誡。在警誡下，他表示明白。

4.當申請人乘坐的飛機抵達香港時，他曾以流動電話致電內地一名名為PJ的人士，雙方通話約48秒。當申請人接受關員調查期間，PJ曾經三度從內地致電給申請人，但申請人沒有接聽電話。涉案毒品的市價值約 $1,000,000。

錄影會面

5.海關人員曾與申請人進行一次錄影會面，本庭採用答辯 人的代表律師高級檢控官雷芷茗的撮要，其內容如下：

「(1) 申請人在內地接受教育至大專程度，主修商務英文，畢業後曾擔任與速遞相關的工作約一年，工作包括替客戶作物流及運輸安排和進行報關。他其後受聘於一間電子公司，任職外貿從業員約兩年；日常職務主要與客戶就汽車配件訂單接洽，工作毋須出訪外地。他的月薪約為人民幣1,800元。

(2) 他未婚，沒有欠債，與家人同居於廣州的自置物業。

(3) 他於被捕當日，從馬來西亞抵港。此行乃受了一名居於內地的朋友所託，前去「幫下手...發貨呀，收吓貨，收嗰啲唉即係嗰啲sample，嗰啲衫呀、鞋呀，同埋啲T恤」。該名友人屬尼日利亞籍，名為「IK」，兩人相識約三年。據申請人理解，IK是一所英文學校的學生。

(4) IK於農曆新年後，即約2月24日，在網上與他聯絡，並請他替一位經營成衣業務，名為「PJ」的尼日利亞籍友人，前往吉隆坡提取樣辦，並將之帶返廣州。

(5) 申請人認為IK知悉他曾從事與物流相關的工作，故請他幫忙。

(6) IK要求申請人立刻著手辦護照，以助PJ「送啲，啲樣板呀」回廣州。他自行辦理護照，並把相片交予PJ，讓他代辦簽證。及至3月19日，他與PJ在餐廳見面，PJ把護照連簽證、來回機票及現金300美元交給他。這是兩人首次見面，PJ囑咐他到達吉隆坡機場後，致電一位名叫 「Gerrard」的尼日利亞籍男子，從他那兒取得「樣板」，交給PJ。

(7) 他至會面時仍不知IK或PJ的全名。

(8) 申請人即日出發，並於3月20日凌晨l時許，抵達吉隆坡機場，隨即與Gerrard聯絡，後者驅車載他往賓館。在此以前，他不認識Gerrard。

(9) 他入住賓館後，一直逗留至21日中午才離開，費用合共人民幣340元，由他自行支付。離開賓館後，Gerrard帶他購買食物後，便載他返其寓所。申請人在房間安頓後，Gerrard攜著涉案背囊到來，並打開及向他展示背囊內的衣服，請他把「sample」交給PJ和著他抵埗後致電確認。

(10) 他在Gerrard的寓所逗留至3月22日中午時分，才帶同涉案背囊，離開前往機場，而過程中背囊一直在其身旁，未曾交予他人保管。

(11) Gerrard把背囊交給他時，背囊已載有案中的衣物和鞋履。他曾趁Gerrard不在時，把背囊中的所有物件取出，並將背囊的間隔逐一打開及用手摸索，以作檢查，唯並無發現任何異常之處，亦不察覺背囊特別重，更不覺得有毒品。

(12) 另一方面，他並無特意檢驗涉案「樣板」；在完成檢驗後，便把「樣板」放回背囊內。檢查過程中，他單身一人。

(13) 他亦聲稱，在Gerrard寓所逗留期間，Gerrard曾指他臉色和精神不好，不應外出，更逕自把他反鎖屋內，直至晚上才回家。他不曾向Gerrard質問為何將他鎖在屋內，但坦承感到「有少少可疑」。

(14) 他到達香港機場後，打算乘公共汽車，前往廣州中國大飯店，把樣板交予PJ。他曾在機場致電PJ，其後更因不熟悉交通狀況，向海關人員詢問返回廣州的途徑，最終被截查。他承認在調查下曾說過「唔係有毒品呀?」。

(15) 針對這趟旅程，機票費用由PJ支付，而酒店住宿則由他以PJ給予的美金300元支付。申請人稱，PJ從未表示將給予他任何報酬，IK亦沒有向他解釋何以需要派人親身提取樣板，只著他別擔憂。申請人承認對此感到奇怪。

(16) 據他估計，案中「樣板」總值約美金150元，他亦不明白PJ請他親身提貨之理。他承認替PJ帶貨板不屬其正職的業務，他亦需特意向僱主告假，才能前赴海外。

(17) 他之前從未與PJ見面，亦不曾替他或IK做事。

(18) 就涉案背囊內的毒品，他否認知情。

(19)     申請人應會面人員要求，拿起涉案背囊以感受其重量。測試後，他稱感覺不到空的背囊之重量有異，亦猜想Gerrard可能在見面前，已把毒品放進背囊內。」

6.涉案背囊的重量約為 1.1 公斤，而涉案毒品的重量是 1.2 公斤。

答辯理由

7.申請人選擇作供自辯。他指他不知道背囊內藏有毒品。他的證供內容與錄影會面內容大致相同。他就有關證供及錄影會面中的一些答案作出澄清。他指他在 Gerrard 家中把該背囊內的所有衣服、鞋、襪的「樣辦」拿出來。他檢查該背囊的目的是要看看 Gerrard 給了他甚麼東西及有沒有刀具等的違禁品在該背囊內。他曾經用手觸摸背囊裏面及打開背囊內的每一間隔，但看不到放進背囊暗間的那一包毒品。他亦用手提起背囊來查看，但沒有發覺它有任何異樣。他一直都沒有意識到背囊內藏有毒品。當他與海關人員對話時才懷疑給 IK、PJ、Gerrard 三個人玩弄，所以他回答關員時說「是不是有毒品」。

進一步的指示

8.陪審團退庭商議後曾要求潘法官再作出指示。陪審團的問題是如果他們認為申請人是明知背囊內藏有違禁品，但他不肯定它是不是危險藥物的話，陪審團應否判他違反販運危險藥物法例。潘法官對陪審團的提問作出以下的指示：

「官： 好，首先我要澄清一樣嘢，講緊危險藥物，我哋由頭到尾都係講毒品喇，毒品同危險藥物係相同嘅，我星期五同你哋講知情，我而家重申番嗰個法律嘅原則就係，喺本案中你哋要決定嘅最主要就係被告知唔知情，知情係需要起碼知道入面嗰啲係毒品。本案嘅爭議點就係佢當時知唔知道個背囊個暗格入面有毒品，而控方就係話，根據所有環境證供，你哋可以作出唯一合理嘅推論就係佢知道嗰啲有毒品，你哋必須滿意佢知情係毒品，而唔係違禁品，事實上喺本案嚟講，就算根據被告自己答辯，佢自己嘅講法，佢自己都冇話知道嗰度有違禁品嘅，我提番你哋本案嘅證供，被告上嚟，無論上嚟答辯又好，喺錄影入面所講，佢都話佢完全不知情，本案並冇證供顯示佢知道背包入面有違禁品，更遑論係毒品，所以冇證供顯示佢違禁- -雖然違禁品毒品，但係你哋必須滿意唯一合理嘅推論就係，被告知道嗰個暗格入面、背包入面係有毒品，先至能夠裁定佢罪名成立，我重申本案你哋可能會記得有違禁品呢樣出現，被告嘅證供係講，因為佢話佢喺Gerrard屋企嗰度擺過嗰啲衣物出嚟，睇下入面有冇好似刀具咁樣樣嘅違禁品，但係佢睇過晒喇，㨴過晒所有格喇，佢都唔發現有任何嘢，呢個佢嘅講法，佢唔係話「我發現我知道有任何嘢，我知道有違禁品，但係我唔知道係毒品」，呢個唔係佢嘅答辯嚟嘅，佢個答辯係「我由頭到尾都唔知有乜嘢嘢，有嘢喺度，我淨係知道係帶樣辦嘅啫」，呢個佢由頭到尾嘅答辯方式嚟嘅，咁所以我叫你哋就係，要就住本案嘅案情作出一個推論，唔好作任何嘅臆測，即係話嗰個案情證供冇嘅嘢，你唔好去作臆測，唯一就係控方嘅案情、本案嘅案情能唔能夠供給你哋作出唯一合理嘅推論佢知道嗰啲係毒品。好，請你哋返去再諗。」

上訴理由一

9.申請人提出第一項的上訴理由是潘法官在一項關鍵的議題上錯誤地引導陪審團。本案的爭議點是申請人知不知道背囊內藏有暗格及毒品。控方在盤問申請人時及在結案陳詞時均指出背囊加上內藏的毒品的重量是超過該背囊本身的重量兩倍，故此質疑申請人作出不知道背囊內有暗格及內藏毒品的證供的真實性。代表申請人的王熙曜大律師指出這個推論是建基於申請人是知道背囊本身的重量，但問題是警方在沒有任何證據，證明申請人是知背囊的原本重量的情況下，就以兩者的重量有明顯分別而推論申請人是必定知道背囊是裝載着東西。潘法官在引導陪審團時不但沒有糾正控方的有關推論的錯誤基礎，反而犯上與控方同樣的錯誤，她對陪審團作出以下的指示：

「……至於毒品相對個背囊嘅重量，一陣間你哋退庭嘅時候可以測試一下，自己拎下，測試下，裝咗毒品嘅背囊比冇裝任何嘢嘅背囊嘅重量係咪有明顯嘅分別呢？抑或係好似被告所講係差唔多啫，冇乜分別嘅。」

10.王大律師指潘法官的指示同樣是假設申請人是知道一個沒有裝載着毒品與一個裝載着毒品的背囊的分別重量是多少。

常理推斷

11.本庭不同意這個論點。申請人與海關人員在錄影會面中有以下的對答：

「海關人員： 即係話你都曾經係拎起過個背囊，個空咗嘅背囊曾經摸過上手，[申請人：嗯。]拎起過，[申請人：嗯。]但就唔覺得佢個重量有啲咩嘢特別嘅地方，[申請人：係。]我有冇講錯？[申請人：冇。]」

12.申請人在作證時被控方律師就一個空的背囊的重量及該背囊加上涉案毒品的重量作出以下的盤問：

「問： 毒品可以擺喺嗰個張檯上面。首先你搦起個背囊，你搦起，個重量你感覺到嘛?

答： 感覺到。

問： 係，你再搦起啲毒品，係咪個背囊仲輕過啲毒品，或者相若?

答： 差唔多。

問： 差唔多，唔。因為我見到你頭先一隻係用右手，一隻係用左手，你試下用同一隻手，右手或者左手都好，將兩件物件搦起，係，同一隻手，係，係咪明顯地啲毒品重少少?

答： 我覺得差唔多。

問： Okay，你將嗰個毒品擺落個背囊入面吖，任何一格都得喇。呢個係咪就係當時你喺Gerrard屋企倒晒啲衫出嚟之後嗰個背囊嘅重量?係咪?

答： 差唔多，我覺得都。

問： 差唔多囉，係。

答： 我...

問： 一個咁簡單嘅背囊，你搦起手，你覺唔覺得有超過兩公斤嘅重量?

答： 我唔覺喎。

問： 你唔覺？

答： 因為我係- - 我又唔係秤。

問： 係，我知。去到嗰個階段，你都冇懷疑到...

答： 完全冇個...

問： ...入面會藏有一啲違禁品?

答： 冇，我冇嗰個意識，唔知點解冇意識去懷疑。

問： 係，一路都冇懷疑過？

答：    冇懷疑過，發夢都冇懷疑過。」

13.本案的爭議點是申請人聲稱他在吉隆坡時曾檢查涉案藏有毒品的背囊，但他沒有察覺它有任何異樣的說法是否可信。背囊本身的重量是陪審團需要考慮的其中一個因素，而另外一個要考慮的因素就是如果它真的裝載着一包有如一塊板那麼硬的物品，當申請人檢查它時會不會被察覺呢？涉案的背囊是由帆布及塑膠物料製成的。它的體積並不是很大。陪審團是可以以常理來推斷出一個這樣子的背囊，當它空無一物及內藏 1.2 公斤物品時的重量是多少。陪審團亦有機會親自測試該背囊在沒有裝載物品及在收藏涉案毒品時的分別重量。他們可以以常理來推斷申請人聲稱當他提起載有毒品的背囊時不感覺到這背囊超過兩公斤重，及當他用手觸摸該藏有毒品的背囊時，沒有察覺該背囊有異樣的說法是否可信。明顯地，陪審團的裁決是否定了申請人的說法。

14.其實，綜觀整個案情，陪審團是可以拒絕接納申請人聲稱他不知背囊內藏有毒品之說。這包括申請人未能完滿解釋為何他往來內地及吉隆坡要採取一條迂迴的路線：他是從廣州直飛吉隆坡，但在回程時卻在香港停留。若果 PJ 只是要求他從吉隆坡提取「樣辦」，然後將之運往廣州，他為何在香港落機時立即致電 PJ 呢？根據申請人的說法，他估計涉案的「樣辦」價值約US$150，但他不明白 PJ 為何要聘請他親自提貨。在這情況下，為何他不對這次任務起疑呢？若果他曾經檢查背囊以防內藏違禁品，那麼他必定會感覺到背囊內藏有硬物及其重量有異。本庭不認為潘法官的指引有任何錯誤之處。

上訴理由二

15.申請人提出的第二項上訴理由其實與第一項上訴理由是有關連的。王大律師指陪審團在商議時必然會遵照潘法官的指示，把一個空的涉案背囊與一個載有毒品的涉案背囊作出比較，陪審團並會因兩者的重量有明顯分別而作出申請人最低限度是知道背囊內藏有物品的推論，他們亦是因此才會作出跟進的提問。王大律師指潘法官在這個關鍵議題上是錯誤地引導陪審團，故此陪審團的裁決是不安全及不穩妥的。

本庭的意見

16.本庭認為從陪審團的提問已經顯示他們其實是不相信申請人是不知道及沒有懷疑背囊內藏有異物之說。有關的提問的基礎是他們認為申請人是知道背囊內藏有物品，但他們不肯定申請人是否知道這些物品是危險藥物，故此他們請示潘法官應該如何作出裁斷。本庭不認為第二個上訴理由具有充分的上訴理據。本案是有充分的證據讓陪審團拒絕接納申請人的辯解及裁定他對整件事件是知情及有參予販運危險藥物的行動。

答辯人：由律政司高級檢控官雷芷茗代表。

申請人：由法律援助署委派謝袁丁王律師行轉聘王熙曜大律師代表。