香港特別行政區 訴 郭大杰

HCMA 4/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第4號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2011年第2358號)

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判 案 書

1.上訴人為本案的第二被告人，面對兩項控罪。第一項控罪為「銷售沒有加上標籤的藥物」，違反香港法例第 138 章《藥劑業及毒藥規例》第38A (1) 及40 條，指上訴人與案中第一被告人沒有標明用量，用法及用藥頻率詳情而銷售 12 粒藥丸內含對乙酰氨基酚。第二項控罪為「銷售沒有加上標籤的毒藥」，違反《藥劑業及毒藥條例》第27，33(1)及34條，指上訴人一人身為獲授權銷售毒藥表第II部所列毒藥的人，沒有按照同一條例第 27 條的規定加上標籤而銷售12 粒藥丸及12 粒膠囊皆內含撲爾敏。

2.第一被告人認罪而上訴人不認罪，但於審訊後被判定兩項控罪罪名成立，判處每項控罪罰款$5,000。他不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.控方沒有傳召證人，只依賴一份承認事實。於2011 年4 月15 日，衞生署一名藥劑師督察和一名便衣人員到位於大埔海寶花園地下6 室的列載毒藥銷售商，即華豐參茸中西藥業公司(「華豐」)進行行動。

4.於13時24分便衣人員成功在華豐向第一被告人購買3 種放在一個沒有加上標籤的膠袋內的藥物，即12粒藍白色的片劑和12粒黃色的片劑，皆為第二部毒藥(「毒藥」)及12粒橙色的膠囊，為藥劑製品。

5.於13時28分藥劑師督察在華豐檢取原本用來盛載這3 種藥物的藥瓶，即一瓶1000 粒裝撲爾敏4 毫克片劑，一瓶1000 粒裝Cotramine膠囊和一瓶1000 粒裝Paramol (B/W) 500毫克片劑。前兩種被驗證為第二部毒藥，而後者為藥劑製品。他也從收銀機中檢回用以購買這些藥物的有標記$500 紙幣。

6.上訴人是華豐的獨資擁有人，但他當時不在現場，只是執法人員致電給他，他才回來。

7.華豐獲授權作第二部毒藥的零售業務。

辯方案情

8.上訴人沒有作供，但傳召了第一被告人為辯方證人。

9.辯方證人說他是上訴人的姐夫，任職中醫師 20 多年，在華豐駐診，以拆賬方式與上訴人合作，每個病症他可得$40，而藥費則歸華豐。他不是華豐的僱員。他的強積金亦顯示他是自僱人士。在華豐他只處理中醫事務，從來沒有人，包括上訴人，要求他處理西藥，而他亦不會這樣做。當日賣涉案的藥是他的第一次，他只是因為見到其他同事忙才幫手，因為大多數人都是買這3種傷風藥，他就給他們這3種藥。他否認上訴人同意他賣西藥。

上訴理由

(a）  裁判官在沒證據支持下錯誤地裁定辯方證人（即第二被告人）為上訴人的代理人，及在相關時刻，以此身份行事。

(b)  裁判官錯誤地作出對上訴人不利的推斷（Inference）。

(c)  裁判官錯誤地裁定「轉承法律責任」（Vicarious Liability）適用於本案。

(d)  裁判官錯誤地裁定《藥劑業及毒藥條例》第33（2）條適用於上訴人的情況。

(e)  裁判官的口頭裁決未能顯示他了解及已考慮有關證供和法律觀點才作出裁決。

(f)  上訴人的定罪並不安全及穩妥。

辯方證人作為代理人

10.裁判官在考慮了辯方證人的證供之後，拒絕接納他的證供及道出了原因。基於辯方證人所呈堂的文件，裁判官認為控方未能排除他是自僱的身份，及非上訴人的僱員。裁判官把疑點利益歸於上訴人，及以辯方證人為自僱人士的身份來處理本案。這一點並沒有受到上訴人的質疑。在本案的證據基礎上，本席看不出有甚麼理由去干預裁判官的決定。

11.在裁斷陳述書中，裁判官跟著裁定辯方證人是上訴人的代理人（agent）:

「28. 此外，即使DW並非D的僱員，亦不阻止轉承法律責任，應用於D身上，因為根據案情，案發時，DW明顯是D的代理人(agent)。」

在這節錄中DW即辯方證人及D即上訴人。這亦適用於本判案書中其他的判斷陳述書節錄。

12.裁判官沒有說出根據甚麼案情及基於甚麼基礎，認為辯方證人明顯地是上訴人的代理人。在跟著的一段，裁判官這樣說：

「同意案情中指出，DW可以操作收銀機，將金錢從中放入及取出。收銀機是相當重要及敏感的生財工具，如非得到D的明顯或隱含同意，DW無法操作收銀機。而在DW作供時，他的版本為當時有3 – 4名同事在店內工作中；同樣，如非得到D的同意，DW不可能如斯光明正大地操作收銀機。」

裁判官沒有明言這是不是他裁定辯方證人為上訴人代理人的基礎。但於裁斷陳述書的較後部份，裁判官這樣說：

「37．在疑點的利益歸被告的原則下，DW可被視作D的大舅，及以拆賬方式的註店中醫；而並非D的僱員。

38．本席認為轉承法律的原則適用於本案，而該原則覆蓋僱主與僱員 (employer and employee)、主事人與代理 (principal and agent) 及主人與僕人 (master and servant) 的關係中。

39．案發時D不在店中，並不影響轉承法律責任的運作，而DW是D的大舅，亦不阻止DW成為D的代理。

40．D以獨資經營的方式運作，涉案的藥由其店供應，以換取金錢，收益亦歸入他名下。

41．縱合所有證供，包括︰

a. DW有權操作收銀機；

b. 他有將金錢放入及取出；

c. 他知道涉案藥物的價格而作出適當找贖；

d. 他提供涉案的藥物，知道其擺放位置；及給予適當的份量／粒數予便衣人員；

e. 涉案藥物由華豐提供，收益亦歸入華豐名下。

42.    唯一合理及不可被推翻的推論是，案發時，DW正以D的代理身份行事，而D干犯本案。」

裁判官是以第41段中的理由裁定案發時辯方證人是以代理人身份把涉案藥物賣給便衣的衛生署人員。

13.但有一點令本席大感不解的，就是裁判官如何達致辯方證人有權操作收銀機和將金錢放入及取出的結論。雖然他在其中一個節錄中說是同意案情中所指出。但本席在承認事實（上訴卷宗第10至12頁）中卻找不到有這樣的同意事項。

14.承認事實只指出便衣人員以有標記的 $500 紙幣購買涉案藥物及取得找續 $462 及這 $500 紙幣後來在華豐的收銀機內檢回，但其內容完全沒有提及誰把錢找續給便衣人員，及這 $500 如何被放進收銀機內。

15.本席亦審閱了辯方證人作供的謄本，發覺沒有相關的證據。

16.裁判官的結論是否基於案中的證據而作出的推斷呢？若果是一個推斷的話，這不單與裁斷陳述書的內容不吻合，而且本席對於單憑辯方證人把涉案藥物賣給便衣人員，有關的 $500 從華豐的收銀機檢回，能否在唯一合理的情況下推斷辯方證人有權操作收銀機及將金錢放入及取出，有很大的保留。

17.在這情況下，本席認為裁判官指辯方證人為上訴人的代理人的結論並不穩妥。

18.其實案中的承認事實是很混亂的。其內容指出售賣給便衣人員的是兩種每種12粒的片劑及一種12粒的膠囊， 並指根據化驗師證明書，那兩種片劑是第II 部毒藥，而膠囊是藥劑製品。但在第二項控罪中，所指的第II 部毒藥卻是12粒的片劑和12粒膠囊。

19.承認事實雖然指出所售賣的藥物原先放置的藥瓶亦被檢取，但沒有說明那一種售賣的藥物來自那一瓶。這3藥瓶中2瓶是片劑，一瓶是膠囊，而根據這承認事實，化驗結果是膠囊及其中一瓶片劑是第II 部毒藥。這與第二項控罪所指的相符，但卻與售賣的藥物的化驗結果不相同，令人完全摸不著頭腦。

其他上訴理由

20.至於其他的上訴理由，(b) 及 (c)項均與代理人有關的，本席認為毋須再處理。

21.就(d)項而言，裁判官確實在裁斷陳述書中列出《藥劑業及毒藥條例》第33條及提及第33 (2)條，但他沒有明確地指出第33 (2)條是否適用於本案。裁判官已表明他把辯方證人視為自僱人士處理。從裁斷陳述書可以看出他只是以這條款來說明僱主須承擔責任而已。

22.上訴理由(e)根本上就不可能成立。裁判官在口頭裁決中只須給予很簡短的理由，因此指這些理由不能顯示他了解或考慮過有關的證據和法律觀點是非常不公的。縱使他如上訴人所指出，弄錯了辯方證人在華豐駐診的年期，這亦不是一個重要事項。

結論

23.基於本席認為裁判官裁定辯方證人為上訴人的代理人並不穩妥，而上訴人的定罪是建基於辯方證人的代理人身份，上訴人的定罪無可避免地變得不穩妥。本席裁定上訴得值，两項控罪的定罪撤銷，罰款擱置。