香港特別行政區 訴 姜振強

CACC126/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2012年第126號

(原高等法院刑事案件2011年第413號)

---------------------------

---------------------------

判案理由書

高等法院原訟法庭法官湯寶臣頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.申請人被控兩項「猥褻侵犯」罪罪名如下:

(i) 罪行的陳述

猥褻侵犯另一人，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。

罪行的詳情

姜振強於或約於2010年10月某日，在香港九龍土瓜灣落山道78號美景樓第二期，猥褻侵犯13 歲女童X。

(ii) 罪行的陳述

猥褻侵犯另一人，違反香港法例第 200章《刑事罪行條例》第 122(1)條。

罪行的詳情

姜振強於2011 年5 月5 日，在香港九龍土瓜灣落山道1P 號，猥褻侵犯女子Y。

2.申請人否認第一項控罪，但承認第二項控罪。在審訊後，陪審團一致裁定申請人第一項罪名成立。暫委法官（當時職階）李瀚良判申請人兩項罪行入獄共14 年。

3.申請人不服定罪及判刑，提出上訴訴可申請。就定罪方面，申請人並沒有法律代表，而判刑則由法援指派王興偉大律師代表申請。

上訴許可

4.在聽過陳詞後，本庭已駁回定罪及判刑方面的許可申請。現頒佈判決理由。

案中證據

5.控方傳召了兩名證人作供，第一證人是受害女童 X，第二證人是張督察。

6.X出生於1996 年12 月，因此在案發時尚未到14 歲。她作供時指出，在2010 年9、10 月期間某日約下午4 時許，當她在回家途中經過大厦後樓梯時，申請人從後扼著她的頸部，令她幾乎不能呼吸。申請人摸她的胸部，將她拉到6、 7 樓梯間的平台要脅打她，又命令她解開校裙前面的鈕扣，讓他拍照。申請人接著要求她替他口交，她唯有照做，其後申請人自瀆至射精。申請人在離開前警告她不要報警或向其他人提及此事，否則會發放照片和回來找她。

7.X說在2011 年3 月的時候，她曾經在大厦大堂處再見過申請人，當時他在門口徘徊，後來突然衝入大厦的升降機。她並沒有採取行動或報警。在同年5 月20 日，因警方聯絡學校，她決定向警方透露事件。X說於5 月27 日，她在由警方安排的認人手續中認出申請人為先前侵犯他的人。

8.張督察有上證人台就認人程序方面作供及接受辯方盤問。

9.申請人則選擇不作供，也沒有傳召證人。

10.正如原審法官在指引陪審團時指出，控方案情的基礎完全取決於X的辯認證供；而辯方的抗辯是指X認錯申請人是侵犯她的男子。（上訴宗卷第 23頁H至I）。

第二項控罪的案情

11.就申請人承認第二項控罪的有關案情，其主要內容如下（見答辯人書面陳詞第10、11及12段）：

「10. 申請人承認的案情顯示，2011年5月5日約下午5 時，他在涉案大厦樓梯跟著17 歲女生Y至3樓走廊。他從後用手扼著她的頸部，令她不能叫喊，繼而把她拖至梯間。申請人從後伸手撫摸她的胸部，又緊握拳頭作勢要打她，威嚇她不要呼救。申請人接著把Y拖至3、4樓梯間，撫摸她的胸部及強吻她。他將Y拖至另一走廊。並拿出手機，對她說『拍段片便放你走。』他開始用手機拍攝，並強行除去Y的校服裙及胸圍，撫摸她的胸部約2分鐘。接著，申請人拉下Y的內褲，用手撫摸她的私處，並強逼她替他口交。Y依照申請人的指示去做。過一陣子，當她站起來時，申請人再次撫摸她的胸部。申請人接著叫她穿回衣服，並停止拍攝。

11. 申請人帶Y離開走廊，期間不斷地說希望Y做他的女朋友，並說『我唔捨得你，我諗我愛上咗你』及再次強吻她。申請人在看著Y回到近樓梯的住所後便離去。

12. Y回到家中向母親哭訴，並其後在父母陪同下報警。事件中，Y的頸部、舌頭及左腳均有擦傷。」

原審的判刑

12.申請人共有8次的刑事記錄，2006的記項顯示申請人曾犯與本案類似之罪行。

13.在兩項罪行的判刑問題上，主審法官決定先取得以下報告及資料：背景報告、精神科醫生報告、心理專家報告、兩名受害女童的創傷報告與及申請人在2006年犯下的案件檔案，即HCCC288/2005（猥褻侵犯）與及22/2006（強姦）。

14.王大律師在求情時指出，精神科醫生的結論是申請人並沒有正式的精神科病症，但就有性心理問題(psychosexual problems)。王大律師認為申請人的心理問題需要得到長些時間的治療。他同意，就第一項控罪而言，在量刑上他沒有太多可以提出的求情理由，但他希望法庭顧及整體刑期(totality principle)的原則。

15.原審法官曾提出張國業 [1]一案作為討論。王大律師認為該案與申請人的情況並不相同，又綜觀申請人一路犯下的案件，他在無法自制之餘，始終表現了懸崖勒馬的心態。王大律師的意思是，他現時所犯的是猥褻侵犯，不是強姦。

16.原審法官最後先以7 年作為兩項控罪的量刑基準，但因申請人的相同犯案記錄等因素，他根據張國業案例而將基準上調致10年；申請人承認第二項控罪，因此可得到⅓的刑期減免。法官再下令第二項中的4 年與第一項的10 年分期執行，最終判入獄14 年。

定罪及判刑的上訴申請理據

17.申請人在2012年3月27日自己撰寫了4 點上訴理據，主要內容如下：

(1) 原審法官向陪審團在總結案情及作出法律指引時，錯誤地指出由於X不同意辯方的提問，故可將其答案摒除考慮之外；

(2) 原審法官在引導陪審團時不應向陪審團說，若他們相信X確實認出被告人，他們應作出「罪名成立」的裁決，而不需要理會辯方律師所提出的提問；

(3) 原審法官在回應陪審團就申請人是否穿有耳孔的提問時，只以「冇證據」作指示，並沒有給與申請人機會澄清及提證。原審法官其後向陪審團作進一步的解釋，有可能使陪審員有不必要的誤解；和

(4) 原審法官並沒有向陪審團明確清晰地解釋「疑點利益」的重要性。

18.後來申請人就第三項理據方面提交補充陳詞，他指出（見2012 年10月4日信件）：

「 就第三項不服定罪的上訴理由中，本人曾提出陪審團退庭商議後不久便向法庭提出一疑問，關於被告人（即本人）是否有穿耳洞，而當時主審法官給予的答覆是『無證據』，此段已在法庭錄音謄本中清楚可見。本人除了質疑主審法官並未給予機會本人證明外，更主要是，有關之陪審員顯然是在未得釋除疑慮下而作出有罪的決定的。試想想，既然當時陪審員特地向法庭提出此疑問，無庸置疑地此問題的答案極可能會左右他們的定論。事實上，假如當時證明到本人並無耳洞的話，那麼便會出現一個非常強烈的合理疑點，鑒於疑點利益歸於被告的原則下，有關之定罪便應視為不穩妥的。

總括而言，陪審團是在這個他們曾認為應得釐清的疑團下；卻於未曾釐清的事實下作出判決的。本人不得不大胆批評他們的故意忽略是危險的，是對本人不公平的，亦完全漠視了必須在毫無合理疑點下方可定罪的精神。因此，本人懇請上訴庭庭上能嚴肅正視此一理由，並撤銷有關之定罪。」

19.至於在判刑方面，代表申請人的王大律師擬訂了以下的3 點上訴理由：

(1) 原審法官在決定為申請人之過往相同犯罪紀錄加刑後，分別將每項控罪起點由七年大幅提高至十年，（即合共加刑六年），但在考量整體刑罰時，卻未就此六年之加刑作出適量之調整。

(2) 就被告人承認之第二項控罪，原審法官在量刑時只給予一般的三分一折扣，而未有考慮到上訴庭在香港特別行政區訴李佛生，CACC480/97一案中提出的「比通常的三分一較大」的寬減。

(3) 就兩項「猥褻侵犯」罪而言，縱然情節嚴重，被告人過往紀錄亦不佳，十四年之整體刑罰亦屬明顯過高。

20.王大律師呈上了他就判刑議題上的書面陳詞，而代表答辯人的高級檢控官范凱琳也以書面陳詞反駁了定罪及判刑方面的各項理據。

定罪申請的陳詞

21.就定罪方面，申請人在庭上表示，他採納已呈上給法庭的書面理據陳述，沒有其他補充。

定罪申請的評估

22.本庭認為，申請人所提出的各項理據都沒有值得考慮之處。

23.有關第一項定罪的上訴理據，原審法官的相關指引如下（上訴宗卷第18頁，P-S）：

「……有時律師盤問嘅時候，即係王律師盤問[X]嘅時候曾經咁樣講，就係話『其實我向妳指出，妳只係對嗰個男子有粗略嘅印象啫。』咁[X]係唔同意嘅，律師所指出個講法呢，只係律師一方嘅講法，如果證人唔同意嘅話呢，你哋唔需要考慮律師嘅講法喇，除非證人話『我同意你嘅講法。』咁而嗰個律師嘅講法先至係證據。大家明喇嘛？咁[X]其實有幾次都係話佢唔同意律師嘅講法嘅，咁律師嘅講法就唔係證據，除非有其他證據去支持律師嘅講法，如果唔係，你哋唔需要考慮律師嘅講法喇。」

24.在這問題上，答辯人認為原審法官的指引並無任何不妥當的地方，並符合香港司法人員培訓委員會所制訂的「刑事案件陪審團指引樣本」的有關部份，即是說原審法官需向陪審團指出，陪審團應根據案中之證據以達成裁決，而除非證人同意律師之提間，否則律師所作之提問本身並不構成案中證據。（見樣本第 44.2 頁的附注 7(2)）

25.本庭同意答辯人的回應，陪審團確是不可以將辯方在盤問時所提出的質詢當作證供來考慮。原審法官的指引正確，這項理據不能成立。

26.至於第二及四項理據，以答辯人分析，都是關乎於原審法官有否足夠及充分地向陪審團說明控方的舉證責任，即控方要在毫無合理疑點下證明申請人有干犯控罪才可定罪。

27.本庭已小心閱讀過原審法官對陪審團作出的指引。整體來說，法官的指引全面而公平。除了總結了案中的證據，法官有多次說明「毫無合理疑點」的基本原則。在引言裡，（2012 年2 月14日）法官已清楚指出：「在刑事審訊裡，控方有舉證責任去證實構成控罪嘅所有要素，令到大家肯定被告人犯咗公訴書上面嘅罪行，如果大家不能肯定的話，就要判被告人無罪，而毫無合理疑點即是不能夠肯定的意思。被告人冇責任證明自己清白嘅……如果大家認為X認錯咗或者可能認錯人嘅話，就應判被告人無罪。」（上訴宗卷第 17頁L至R）

28.在第二天的指引裡（2012年2月15日），原審法官一開始就再次提醒陪審團這項基本原則：控方有舉證責任並要證明控罪至無合理疑點，即是要肯定。（上訴宗卷第20頁E至F）其後，法官有重覆提醒陪審團，如果他們認為X是認錯了人或者是有可能認錯的話，就應判無罪。（上訴宗卷第25頁O及27頁A至C）

29.原審法官確曾在總結時說過“若果你地肯定嗰個男子係被告人呢，就算冇其他嘅證據呢，你地都可以判被告人有罪嘅。（見上訴宗卷第27頁B至C）”本案的重點，在於X有沒有可能錯認申請人。這也是辯方盤問的重點。如果陪審團相信X沒有錯認的可能，那即是代表他們已否決辯方所提出的質疑。

30.原審法官是在向陪審團分析過證供及提醒了他們要小心考慮證據後，才作出相關的法律指引。無論如何，這個指示並非錯誤，指引也沒有對申請人做成不公，更不構成定罪不穩妥的後果。

31.至於申請人強調的第三項理據，是批評原審法官就陪審團提出問題時的處理方法不妥當。當時的情況是陪審團在開始商議後不久就向法庭提交問題，內容是他們可否知道申請人有沒有耳孔。原審法官的回答是「沒有證據」。他並重申說，「所有與案有關的證據已經呈上法庭，陪審團應該只考慮在他們面前的證據」（上訴宗卷第 28頁）。之後法官再開庭向陪審團作出以下補充：「冇證供證明被告人有沒有耳孔……」（上訴宗卷第29頁）

32.這一點應該與X在作證時對侵犯者的外貌描述有關。她說這人是「比較黑，有耳環的……」（見上訴宗卷第 21頁Q行）

33.申請人一直有聆聽控方證人的證供，他也有指示代表大律師在同意案情裡提及他在被拘捕時的衣衫褲帽，但就沒有提及耳孔的事情。申請人在其呈上法庭的補充信件裡說「假如當時證明本人並無耳洞的話，那麼便會出現一個非常強烈的合理疑點……」。但辯方當時沒有提出任何申請，現時申請人不能推說是原審法官未有給予機會讓他去作甚麼證明。其實一個人有沒有戴耳環與他是否穿了耳孔並沒有一定的關連。沒有耳孔的人也可以戴上耳飾。本庭認為，申請人所提出的所謂疑點祇是他一廂情願的差測，並沒有值得深究的地方。

34.明顯地，原審法官是在與雙方代表大律師商討後才決定以最直接的方法回應問題。他先後所作的指示都是建基於案中證據的表達，沒有錯誤，也不可能會誤導陪審員。

判刑申請的陳詞

35.王大律師向本庭提出撤回他的第二項理據。就刑期方面，他的主要陳詞是原審法官已經分別將每項控罪由7提高至10 年，即一共是6年，但在考慮整體刑罰時，他卻未能就此加幅作適量的調整；無論如何，就兩項「猥褻侵犯」罪而言，縱然情節嚴重，申請人過往記錄亦不佳，但14 年的整體刑罰屬明顯過重。

判刑申請的討論

36.首先，本庭認為原審法官的判刑在步驟上並沒有犯錯。他以7 年作為刑期基準，之後將刑期上調都是有案例作為所依據的。

37.原審法官清楚說明（見判刑內容，上訴宗卷第41頁F至K）：

「 本席考慮過香港特別行政區訴張國業一案（CACC268/2009）案中的12歲事主是一名學生，案發時正放學回家途中，在梯間遇上該案的被告人，被強行帶到天台，該被告人從後攬住她，又強逼事主替他口交，威脅會殺死事主，最後更要脅事主透露電話號碼，約她幾日後在地鐵站見面。上訴庭認為此等嚴重猥褻侵犯行為的量刑起點應為7 年。其次，上訴庭副庭長司徒敬法官強調，該被告人有三次相同犯罪紀錄，是加刑的因素，因為這背景顯示，該被告人有持續犯案傾向，以往的刑期不夠阻嚇力，而保障公眾安全是明顯的判刑目標。最後，上訴庭認為10年的量刑起點並不過重。

本席明白猥褻侵犯罪沒有量刑指引，每宗案件都有不同的背景，純粹比較其他案件的案情，對量刑幫助不大。不過，本席認為以上案例提及的判刑原則適用於本案。」

38.原審法官有就刑期上調方面作過解釋（同上，第L至O）：

「 本案被告人由1999年至2005年間幾度犯猥褻侵犯和強姦罪，2010年出獄不到九個月，再接連犯本案的罪行。被告人屢次犯猥褻侵犯罪，是危險人物，本席認為這些都是本案加刑的因素。這類罪行的量刑應具阻嚇作用，以儆效尤。其次，刑罰必須表明社會大眾不會容忍這類行為，也應反映事主和其家人所受的委屈。本席不接受被告人犯案時是不能自制的說法，求情信和兩份專家報告的內容都顯示，被告人知道自己的犯罪意圖。」

39.王大律師曾提出過第二項控罪的受害人相對年紀較大，在考慮刑期方面應與第一項罪的量刑有區別。

40.有關第二項控罪的判刑，原審法官說明申請人犯案手法與上次的行動如出一轍，而事主也不過是17歲，而且申請人對事主極盡淫虐，又攝錄過程，第二項控罪在第一項控罪後8個月便再重犯，應該提高刑罰，再加上其他相關的因素，所以這項控罪也是加到10 年為量刑起點。本庭認為，原審法官的分析恰當。

41.當然法庭最終應要慎重評估的是整體刑期。

42.在這議題上，本庭需要考慮的是申請人在2006 年已干犯過侵犯女性的案件，亦有涉及兒童的行為。在他服完刑期後不久又再犯相同案件。對年輕女性來說，申請人顯然是危險人物。精神科阮醫生及心理專家李女士對申請人重犯的風險評估都不樂觀。本案14 年的總刑期看似偏高，但以本案的情況來說，考慮到申請人犯案的手法、受害人的年紀、對受害人的傷害、申請人的背景、他的精神心理狀態，保護年輕女性的需要，以及法庭必須要有效阻嚇這類罪行，本庭認為這項刑期並非明顯過重。

結果

43.基於以上原因，本庭已駁回兩項的上訴許可申請。

答辯人：由律政司高級檢控官范凱琳代表香港特別行政區。

申請人：無律師代表，親自出庭。（定罪上訴）

判刑上訴

由法律援助署署長委派彭溫蔡律師行轉聘王興偉大律師代表申請人。