香港電話有限公司及另一人對艾廸勤及另一人

Case No.FACV 27/2008

Court

Court of Final Appeal

Date13 Feb 2009

JudgeBokhary PJ, Chan PJ, Li PJ, Litton NPJ, Lord Hoffmann NPJ

Case Document

100%

[Chinese Translation - 中譯本]
FACV 27/2008

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2008年第27號

（原高院上訴法庭民事上訴2008年第194號）

_________________

第一原告人（第一上訴人）	PCCW – HKT TELEPHONE LIMITED （香港電話有限公司）
第二原告人（第二上訴人）	PCCW SERVICES LIMITED
	對
第一被告人（第一答辯人）	DAVID MATTHEW MCDONALD AITKEN （艾廸勤）
第二被告人（第二答辯人）	HONG KONG CSL LIMITED （香港移動通訊有限公司）

_________________

主審法官：

終審法院常任法官包致金
終審法院常任法官陳兆愷
終審法院常任法官李義
終審法院非常任法官烈顯倫
終審法院非常任法官賀輔明勳爵

聆訊日期：2009年2月2日及3日

判案書日期：2009年2月13日

_________________

判案書

_________________

終審法院常任法官包致金：

1.本席完全同意本院常任法官李義及非常任法官賀輔明勳爵所作的判決，而基於他們述明的理由，本席駁回本上訴，並以李義法官所建議的方式處理訟費問題。本案呈堂證據不足以證實真正有風險（更遑論頗有可能）出現以下情況，即有關僱員不可能在不誤用屬於前僱主的機密資料下代表新僱主參與有關活動。本席不認為有需要述明法庭在呈堂證據已證實（或其實與訟方已承認）有真正風險、頗有可能甚或肯定如此誤用機密資料的案件中可以或不可以選擇作出何等裁決。本席僅欲指出，任何香港法院在審理旨在禁止某名僱員參與任何特定活動的強制令申請時，不但要考慮在Rakusen v Ellis [1912] 1 Ch 831一案中運作的普通法政策，而且要顧及每一名本地人憑藉本地憲法《基本法》第33及41條而享有的“選擇職業自由”。

終審法院常任法官陳兆愷：

2.本席同意本院常任法官李義及非常任法官賀輔明勳爵的判決，並同意常任法官包致金的觀點。

終審法院常任法官李義：

3.本上訴所牽涉的主要問題可陳述如下：僱主可否獲取強制令，對曾在受僱期間取得機密及特權資料的前僱員施加約制，除了禁止他誤用或透露該等資料外，還因作為其新僱主的企業與該前僱主有對立利害關係而禁止他受僱處理在新職位下可能涉及該等資料的事務？本案上訴人針對答辯人而申請這一類強制令。

A. 訴訟各方

4.第一上訴人是一家電訊公司，亦是香港最大的固定網絡營辦商（“固網商”）。第二上訴人是同公司集團的成員，向集團提供僱傭服務。本席將兩名上訴人統稱為“電訊盈科”。

5.第二答辯人（“CSL”）是香港最大的流動網絡營辦商（“流動網絡商”），目前僱用第一答辯人（“艾廸勤先生”）。艾廸勤先生於1997年在新南威爾斯獲認許為律師，私人執業約五、六年後，在一家澳洲電訊公司任職內務律師兩年。他於2005年來港加盟CSL，任職法律規管事務部法律顧問約18個月；其後於2007年3月5日加盟電訊盈科，任職監管法規部總經理。他於2008年3月20日離職，重返CSL擔任規管及企業事務主管。然而，艾廸勤先生在香港並未獲認許為律師，在電訊盈科任職期間亦沒有以內務律師身份行事。

B. 爭端的緣由

6.香港電訊業受電訊管理局（“電管局”）依據《電訊條例》1監管。本案各方的爭端，乃源於固定流動網絡互連費（“互連費”）的管制規定快將撤銷。現行管理互連費的機制由電管局設立，當中涉及一項稱為“流動網絡付費”的政策，意思是：對於流動網絡商的網絡與固網商的網絡之間的所有電話通話，無論是固網用戶致電流動用戶還是流動用戶致電固網用戶，流動網絡商均須繳付互連費。

7.電管局於2007年4月27日發出聲明（“2007年聲明”），公布“流動網絡付費”政策自2009年4月起終止，而其後適用的互連條款及收費事宜將由固網商與流動網絡商自行協定。同時，2007年聲明同時表示繼續實施稱為“互連互通”的規定，根據該規定，每名網絡營辦商均須把其他網絡的電話通話連接至其本身的網絡。

8.現存的“流動網絡付費”管理機制每年為固網商帶來約港幣六億元的收入，其中三分二由電訊盈科收取；因此，該機制快將撤銷，將令電訊盈科面臨收入大幅減少的威脅。再者，由於網絡營辦商須繼續履行“互連互通”，電訊盈科擔心流動網絡商將不急於商議取代互連費的可接受條款。根據去年年中存檔的證據，與訟各方對以下一點並無爭議：2007年聲明產生了香港各家流動網絡商和固網商“在至少隨後12個月及很可能在其後的一段時間內”所要面對的單一項最重要的問題。

9.當局發出2007年聲明後，電訊盈科立即開始尋求對策，探討可否透過法律途徑保護電訊盈科相對於電管局及其他流動網絡商（包括CSL）的利益。在上述聲明發出後約三個月期間，電訊盈科進行了連串活動：延聘史密夫律師事務所；聘請具備行政法和競爭法經驗的倫敦首席大律師加入提供意見；以及與這一組法律顧問進行會議和通訊，探討各項可行的法律行動，包括向電訊（競爭條文）上訴委員會（“上訴委員會”）提出上訴及向法院申請司法覆核。電訊盈科表示，依據此等意見，電訊盈科曾作出若干商業上和法律上的部署以及展開具體法律程序。下級法庭曾裁定，上述會議及通訊中討論的資料和意見在是否屬於機密和享有特權方面（僅以其後來沒有成為公開資料為限）至少是可交由法庭審理和定奪的。

10.電訊盈科的案情指，艾廸勤先生曾緊密參與上述活動，因而對該等已進行的機密及享有特權的討論知情。艾廸勤先生則不同意電訊盈科對他參與上述活動的程度的說法，並指自己對當時發生的事情的記憶微乎其微。然而，原審法官裁定，艾廸勤先生被指參與上述活動的方式，至少是一項可予審理的爭議點。

C. 電訊盈科的申訴

11.CSL的規管及企業事務主管職位出缺時，艾廸勤先生申請該職位並獲聘。2008年1月23日，他按僱傭合約要求，給予三個月通知，以終止與電訊盈科的僱傭關係。

12.艾廸勤先生的僱傭合約亦包含兩項相關的契諾。首先，艾廸勤先生承諾不“使用、泄露或向任何人傳達……任何屬於或關乎[電訊盈科]的商業秘密或其他機密資料”，這項限制於僱傭關係終止後繼續適用，不設時限。這項保密承諾所適用的事項包括“所有關乎[電訊盈科]的非公開資料”，當中包括關乎“業務策略”、“電訊盈科的固定電訊網絡服務牌照……及[電訊盈科]與電訊管理局的事務往來”以及電訊盈科“與任何政府部門或類似政府部門的事務往來……”的資料。

13.另一項限制性契諾則訂明：艾廸勤先生承諾，除非獲電訊盈科許可否則將在僱傭關係終止後的三個月內避免在香港接受電訊盈科的任何競爭對手僱用。

14.艾廸勤先生在給予終止僱傭通知時，曾請求電訊盈科寬免上述限制性契諾，容許他不用等候三個月，即可加入CSL工作。電訊盈科對此表示同意。當時艾廸勤先生的直屬上司舒朗先生表示，他從艾廸勤先生中獲悉互連費問題不屬後者在CSL的新職位範圍，因此批予上述寬免。艾廸勤先生現否認曾給予那樣的印象。不論如何，他與電訊盈科的僱傭關係於2008年3月20日告終；與CSL的僱傭關係則於同年3月25日開始。

15.2008年4月中，即“流動網絡付費”政策將要結束前約一年，電訊盈科提出申請，要求電管局允許電訊盈科將其互連費率增加25%。舒朗先生後來解釋，此舉是為了向電訊盈科提供議價籌碼，以鼓勵與流動網絡商開始認真地商談撤銷管制規定後的互連費條款和收費率。電管局批准該申請，上述25%增幅亦於2008年5月23日公布。兩日後，CSL舉行記者招待會，出席人士包括艾廸勤先生。CSL批評電訊盈科單方面增加互連費率以及電管局在未有進行諮詢下予以批准。CSL預示以法律行動回應，且表示任何人如欲取得更詳盡資料，應聯絡艾廸勤先生。

16.舒朗先生指出，他對於艾廸勤先生參與該記者招待會感到驚訝，因為他相信後者不會參與互連費事宜。艾廸勤先生及CSL獲發律師信，信內要求艾廸勤先生承諾不參與該等工作。艾廸勤先生並無作出該承諾，電訊盈科遂展開是項訴訟，尋求暫時強制性濟助，以禁制艾廸勤先生參與互連費事宜。

17.電訊盈科堅稱，艾廸勤先生不但對上述機密的及享有特權的策略性討論知情，而且對關乎下列具體事項的討論知情：(i) 上訴委員會審理的第24號上訴以及與之有關的司法覆核程序（高院憲法及行政訴訟2007年第6號），該訟案涉及電訊盈科對電管局就電訊盈科與另一固網商九倉電訊有限公司之間的互連條款而發出的指示提出質疑；及(ii) 第25號上訴，該案涉及電訊盈科試圖質疑電管局是否有權發出2007年聲明。艾廸勤先生從電訊盈科獲得的機密及特權資料亦被指與第26號上訴有關，該案由CSL提出，對電管局批准電訊盈科將收費率提高25%一事提出質疑。

18.按舒朗先生所說，電訊盈科相信：

“……艾廸勤先生曾經代表電訊盈科參與互連費事宜，而鑒於他參與的性質及他透過該等參與而對電訊盈科的機密資料知情，故此他不可能恰當地代表同一事宜的另一方CSL參與源於或關乎2007年聲明的互連費事宜。他對此等事宜的知識，將無可避免地影響他所採取的行動和對CSL所提供的意見。”

19.CSL和艾廸勤先生所採取的立場始終是：艾廸勤先生不會使用或向CSL透露任何機密或特權資料，並願意作出具此效力的承諾和服從原審法官具此效力的命令。然而，他們不同意電訊盈科有權禁制艾廸勤先生在受僱於CSL期間代表CSL參與互連費事宜。證據顯示，艾廸勤先生在CSL任職的時間，其中大約70%用於此等問題上。因此，本上訴的首要問題關乎前僱主可否獲批予濟助，以限制艾廸勤先生可受僱從事的活動範疇。

20.本案的原審法官是高等法院暫委法官區慶祥，他作出一份細緻全面的判詞2，拒絕批予較寬泛的濟助，但重訂更精細具體的條款，並在答辯人沒有表示反對下按該等條款批予強制令，以禁止不當使用和透露相關資料。上訴法庭3以多數同意（上訴法庭法官郭美超持不同意見）維持原審法官的判決。

D. 法律原則

D.1 前僱員與機密資料

21.法律所採納的政策是支持自由就業並反對限制從業。在英國案例Herbert Morris Ltd v Saxelby4中，Atkinson勳爵說明：“無人能享有一項抽象的權利，使其在所屬行業或業務中免受競爭”，因此僱主必須準備面對競爭，“甚至是來自前僱員的競爭”。

22.然而，有一點是已獲接納的：凡僱員離職，則僱主享有合法權益保護其商業秘密及具同等地位的機密資料。本席現再引述Atkinson勳爵之言：

“[僱主] 無疑有權設法保護其在商業秘密上的權益，比如可能價值不菲的秘密生產工序；而僱主或可透過禁制僱員泄露或擅用此等秘密而取得上述保護。僱主亦有權禁止僱員以遊說或其他相類方式慫恿舊客戶離開僱主。不過，除此兩者以外，就競爭本身而言，僱主無權保護自己免受任何競爭，不管此舉可為僱主帶來多少利潤，情況亦然。”5

23.因此，僱主針對此等前僱員而可得的強制性濟助，乃受到某些限制。僱員在受僱期間受制於隱含的忠誠責任，意思是，除了為其僱主的利益外，僱員不得泄露或使用任何與該僱主業務有關的機密資料。另一方面，僱傭關係終止後，針對僱員的濟助僅限於禁制僱員誤用或透露商業秘密及具有同等地位的機密資料，而意義較低的機密資料不受此保護6

24.法律認同僱員在從事其工作時往往運用和投入本身的技能、知識和經驗。誠然，具備此等有利條件，通常是僱員獲聘用的原因。而且，僱員在受僱期間會累積更多知識和經驗。在要求對僱員施加限制時，重點是區分屬於僱主的商業秘密與屬於僱員的、且僱員在轉職時必會帶走的技能和知識。僱主尋求保護其商業秘密，固然無可厚非；但他無權禁止前僱員為自己和新僱主的利益而運用自身的技能和知識7。

25.因此，僱主在尋求禁止僱員誤用或透露僱主的商業秘密時，有責任準確地識別他尋求保護何等商業秘密（或具有同等地位的機密資料）。按賀輔明法官（賀輔明勳爵當時職銜）在英國案例Lock v Beswick 8中闡釋：

“僱員離職後不可使用上訴法院法官Neil [在案例Faccenda Chicken Ltd v Fowler [1987] 1 Ch 117第136頁]所指的：‘製作上的秘密工序，比如化學公式……或設計或特殊建造方法……以及機密程度之高足以構成商業秘密的其他資料。’另一方面，有大量其他資料，是僱員在受僱期間無法在不違反責任下透露，但可在僱傭關係終止後將之作為該人本身的技能知識而自由使用的。因此，僱主以僱員不當使用機密資料為由而提出申索時，至關重要的是應能具體指出僱主所尋求保護的是何等商業秘密或相類機密資料。任何強制令的條款，措辭必須充分地詳細，讓被告人能夠確切地知道自己可以為新僱主而自由使用何等資料。”

26.尋求僱傭關係終止後的濟助時所受到的另一限制，反映了保障個人在勞動市場自由尋求就業的政策。法律精於防止該政策受到為保護商業秘密或機密資料而提出的申索所破壞，法庭一般會拒絕頒發強制令以限制僱員的活動範疇（有別於禁制不當使用或透露資料），除非此等限制是建基於一項可予強制執行的限制性契諾。在Balston Ltd v Headline Filters Ltd9一案中，英國高等法院法官Scott（他當時的職銜）把這一點撮述如下：

“本席認為，限制這類僱員使用機密資料，以束縛他們在僱傭關係終結後使用其技能和經驗與前僱主競爭的能力，是可能造成損害的。借用上訴法院法官Cumming-Bruce [在案例G D Searle & Co Ltd v Celltech Ltd [1982] FSR 92中]的說法，上述限制變相可能對具備技術資格的僱員施加新形式的奴役或農奴制。此舉會使他們實際上無法離職，因為他們一旦離職，將不能使用其技能和經驗。本席認為，僱主如欲對其僱員加諸這類束縛，理應透過明訂契諾為之。這樣，該契諾的合理性便可與一切限制從業的僱員契諾一樣，受到嚴格審視。”

27.同樣，在Printers & Finishers Ltd v Holloway10一案中，英國高等法院法官Cross 指出：

“假如該董事總經理正確地認為原告人公司的工序含有可公平地視作商業秘密的特徵，並認為僱員必然會記下該等特徵並藉記憶而將之帶離公司，則原告人為保障自己而可採用的恰當方法，是堅持要求與其僱員訂立契諾，限制他們離職後的活動範疇；而不是請求法庭延展一般衡平法則，甚至使之超越一切合理範圍以防止僱員違反保密責任。”

D.2 律師與屬於前客戶的機密資料

28.律師與客戶的關係涉及迥然不同的考慮。該種關係乃為受信關係，所有機密資料均來自客戶，而律師是純粹為了執行客戶的指示而接收該等機密資料及提供意見。唯有客戶，而不是律師，才可放棄保密權（或放棄有關通訊所享有的任何特權）。律師無權要求為一己的目的而使用該律師從受信關係中獲悉的任何機密資料。因此，對於有意接受一名與前客戶有對立利害關係的新客戶延聘以處理與前客戶的機密資料相關的事務的律師來說，保護僱員為本身利益而自由運用個人技能和知識以及保障僱員在勞動市場自由受僱等政策並不適用。

29.據此，尋求保護在其前律師掌握之中的機密資料的客戶所承擔的法律舉證責任遠較僱主為輕。僱主有責任證明僱員管有可準確識別的擬受保護商業秘密；反之，法庭不難推斷律師所管有的資料對前客戶來說屬於機密，且通常會認為該等資料顯然關乎前客戶與現客戶的對立利害關係11。

30.假如法庭信納有關律師持有屬上述性質的機密資料，則該律師對前客戶負有無條件的責任。正如苗禮治勳爵在Prince Jefri Bolkiah v KPMG一案中指出12：

“將資料保密的責任，不單是指為之而採取一切合理步驟，也不單是指不得把資料傳達第三方。該項責任是指不得誤用資料，換言之，不得未經前客戶同意而將資料作任何用途，或致使他人將資料作任何不會令前客戶得益的用途。誠然，對於資料意外地或無意間被泄露，前客戶是無法獲得全面保護的。然而，他有權防止其前律師使其面對任何可避免的風險；這包括前律師接受一名與前客戶有對立利害關係的人延聘，在一項涉及或可能涉及有關資料的事宜中代表該人行事，從而令該等資料被使用以致損害前客戶權益的風險增加。”

31.儘管沒有實體法規以嚴禁律師行代表任何與前客戶有對立利害關係的新客戶13，但法庭將不難責令有關律師行不可如此行，除非法庭信納（就此而言，有關律師行負有提證責任）該律師行接受新客戶延聘並不帶有前客戶的機密資料在有意地無意間被誤用或透露的風險14。這與法庭不願意在缺乏可予強制執行的限制性契諾下限制前僱員的活動範疇的情況形成強烈對比。

E. 電訊盈科的申索

32.電訊盈科現尋求兩項針對艾迪勤先生的命令。

(a) 首先，電訊盈科尋求強制令約制艾迪勤先生“直接或間接參與任何”與2007年聲明“有關或由之而產生的固定與流動互連事宜”，“包括但不限於”洽談互連費條款；參與實際或預期在上訴委員會或法庭進行的法律程序；參與向電管局尋求裁決的各項申請；以及參與關於互連費費率問題的事宜（“限制參與令”）。

(b) 其次，對於原審法官於2008年7月10日就不當使用或透露有關資料而批予的強制令，電訊盈科尋求代之以下述命令：(i)涵蓋所獲取關於高院憲法及行政訴訟2007年第6號及第24和25號上訴的法律意見；並且(ii)以措辭寬泛的命令 — 例如涵蓋“與互連費問題方面所產生的策略性問題有關的”通訊的命令 — 取代原審法官所作關乎已在證據中識別的特定會議和通訊的各項命令（“禁止透露令”）。

E.1 限制令

33.立即可見的是，建議中的限制參與令試圖限制艾迪勤先生可受僱從事的工作範圍，性質近乎約制律師代表新客戶行事的命令。除非有理可據，即藉以強制執行一項有效的限制性契諾，否則法庭通常會拒絕針對僱員而作出這類命令。

34.電訊盈科不能提出強制執行艾迪勤先生的僱傭合約內的限制性契諾為理由以支持申請限制參與令。該契諾防止艾迪勤先生在僱傭關係終止後的三個月期間受僱為競爭對手工作；但電訊盈科已放棄其在該契諾下的權利，使艾迪勤先生在僱傭關係終止後不久便可開始在CSL工作。無論如何，上述的三個月期限早已屆滿。

35.代表電訊盈科的資深大律師沙惜時先生辯稱，支持作出限制參與令的另一基礎是法律專業特權。艾廸勤先生代表電訊盈科從史密夫律師事務所及大律師接收的關於互連費問題的意見，不僅屬機密，更享有特權；而且，電訊盈科的利益與CSL截然對立。沙惜時先生辯指，法律專業特權對於秉持公正有著不容置疑的根本重要性，該權利不但根據《基本法》第35條受憲法保護，且獲確認為一項“主要公眾利益”15；既是如此，法庭應當保護享有上述特權的資料，批予Bolkiah式的濟助，以禁止有意或無意地誤用或透露資料，即使是針對僱員亦然。沙惜時先生認為，法律專業特權的重要性甚至超越所有其他政策，包括反對限制從業、支持自由就業等政策。

36.沙惜時先生未能引述任何直接支持其說法的典據。然而，他辯稱，按照正確分析，各宗顯示法庭毫不猶豫地下令禁止律師代表具有對立利害關係的新客戶行事的案例，可視為建基於有需要保護前客戶的特權通訊。他同意Bolkiah一案並不支持其論點，因為該案各方承認，畢馬威會計師事務所扮演訴訟支援角色，按理可視之為無異於律師。縱然如此，他仍試圖倚杖其稱為該案中的一項附帶意見，該意見由苗禮治勳爵發表，內容如下：

“不論如何，都很難看出任何原則上的理由以支持一項產生以下後果的規則，即未經前客戶同意而使之面臨任何可避免且不管如何輕微的風險，而該風險指的是，前客戶在受信關係存在期間基於信任對方會保密而提供的資料可能落在第三方手上並被使用，對前客戶不利。更甚者，假如有關資料除屬機密外還享有特權，則無疑要採取嚴格的處理方式，否則只會使法律專業特權背後的政策無法體現。為了妥善地秉持公正，有一點是有著凌駕一切的重要性的，這就是客戶應能完全放心，其所告知其律師的資料將保持秘密。這既是觀念問題，亦是實質問題。對於秉持公正至為重要的是：管有機密及特權資料的律師或其他人，不應以任何方式行事，以致看來會使該資料面臨落入具有對立利害關係的人士手中的風險。”16

37.本席無法接納此論據。把法律專業特權定性為絕對權利及顯著重要公眾利益的案例，其關注點是如何在受到各項支持強制透露相關資料的政策抗衡下仍維持不侵犯有關通訊所享的特權。本案並不涉及此等問題。案中沒有人主張艾廸勤先生有權或可被迫使為CSL的利益而泄露或使用他知情的關乎電訊盈科的特權資料。答辯人接納他們必須遵守原審法官的命令，即不得透露或不當使用該等資料。本上訴的焦點是確定為着把艾廸勤先生以前僱員身份取得的資料保持機密而可批予電訊盈科的濟助的性質和範圍；而在此領域，針對限制從業的政策是至關重要的。既然不涉及關於強制透露特權資料的問題，也就不出現與上述政策相衝的情況，亦不產生該政策被各項維持法律專業特權的高度重要性的政策所“勝過”的問題。

38.有指涉及律師被責令禁止為新客戶行事的案件主要是建基於保護特權，但本席不同意此說。正如本判案書D部指出，本席認為此等濟助的基礎是在律師與客戶之間存在受信關係的情況下保護機密資料，這與僱傭關係的情況相去甚遠。

39.上引自苗禮治勳爵的判詞的段落，對電訊盈科的論點並無幫助。Bolkiah一案所涉及的濟助是針對一家公司，而與訟各方接納該公司就各方面而言均應視作律師事務所17，因此，無容爭議的是，原則上可尋求強制性濟助，以限制畢馬威會計師事務所的活動範疇。正是在可訴諸這種濟助的前提下，苗禮治勳爵才繼而考慮何等程度的誤用或透露資料的風險才構成足夠理由以約制該公司代表新客戶行事。曾有指應證明有“可察覺的風險”或超越“可接受的風險”；但苗禮治勳爵決定採納更嚴格的標準：除非沒有如此透露或誤用資料的風險，否則法庭將發出強制令。因此，該段作為依據的引文，實無助於處理本案所涉的各項爭議點。

40.沙惜時先生亦曾有點隱約地辯稱，支持法庭批予所尋求的濟助的一個替代基礎是：應視艾廸勤先生在受僱於電訊盈科期間雖不是律師，但擔任類似職位，因此應被視為受Bolkiah一案的原則涵蓋。此論點不能成立。類比情況並不存在；而就本上訴而言，艾廸勤先生只能被視為純屬一名前僱員。

41.因此，本席認為，原審法官及上訴庭多數法官拒絕按請求批予限制參與令形式的濟助，實屬正確。

E.2 禁止透露令

42.原審法官的命令，載述於其判詞第125(4)段及以上訴法庭成員之一的身分審理本案上訴的原訟法庭法官石仲廉的判詞第60段。該命令禁止艾廸勤先生為CSL或任何其他人士的利益而透露或使用他在互連費問題上從一連串與法律顧問進行的指明口頭和書面討論通訊中獲悉的資料。透過以該等條款批予命令（並拒絕採用電訊盈科所提出、相比之下很不具體的條款），原訟庭法官嘗試確保恰當地把受保護的資料從艾廸勤先生在電訊業監管事宜方面自擁的知識經驗庫中劃分出來。原審法官亦恰當地務求確保上述命令所針對的各方確切知悉他們被禁止做何等事情。

43.如何以最佳方式制訂命令，一般涉及很強的酌情因素。本席看不出有任何理由干涉原審法官的酌情決定，而沙惜時先生亦沒有提出此等理由。原審法官有權按照其所批予的條款制訂各項命令，以及拒絕批予電訊盈科所提出的一類命令。此外，不論如何，試圖把強制性濟助延展至涵蓋涉及第24號上訴及高院憲法及行政訴訟2007年第6號的資料，是站不住腳的做法。有關法律爭議點已分別在上訴委員會席前及審理司法覆核訟案的法庭席前予以公開辯論。再者，該宗糾紛已完全解決，有關的待決上訴亦已於2008年6月撤回。與下級法庭各位法官一樣，本席無從看出，任何於2007年上半年傳達予艾廸勤先生的關乎該等法律程序的意見或資料當中，還有甚麼是仍須保護的。

F. 結論

44.基於前述理由，本席駁回本上訴，並作出暫准命令，判令電訊盈科支付答辯人的訟費。本席亦發出以下指示：於本判案書頒布後14天內，訴訟各方可自由存檔及送達任何關於訟費的書面申述；任何答覆申述書則須於隨後的14天內存檔及送達；如沒有上述任何申述書，則上述暫准命令將在毋須經由法庭另作命令下成為絕對命令。

45.本席應加插附言，說明本判決沒有判定何等事項。本上訴並不牽涉法庭可否對於內務律師轉投爭訟事宜的另一方任職、或受僱為內務律師的人轉作私人執業律師（反之亦然）並代表爭訟事宜的另一方行事等情況批予濟助的問題。本席現表明不對該問題作任何裁決，留待日後在適當訟案中始作定奪。

終審法院非常任法官烈顯倫：

46.本席同意本院常任法官李義及非常任法官賀輔明勳爵的判決，並同意常任法官包致金所提出的觀點。

終審法院非常任法官賀輔明勳爵：

47.在Rakusen v Ellis, Munday and Clarke [1912] 1 Ch 831一案第839頁，英國上訴法院法官Fletcher Moulton 指出：

“在幾乎所有企業中，總有人深得僱主信任……以致他們所獲悉的……大部分都是關乎其僱主的秘密。此等主僕關係告終，有時是出於主人的選擇，有時是出於僕人的選擇；但不論如何，都必然產生問題，因為人雖已離職，但心裡卻仍懷着秘密，即屬於其前僱主的財產。對於身處該境況的各方人士的權利，有關法律觀點十分清晰，無可爭辯。僱員可自由為其前主人的商業競敵或對手服務，而法律沒有明言，管有前僱主的秘密必使僱員的工作陷於癱瘓或無從發揮。他的新工作大可與他的前職頗有抵觸。法律明言的純粹是：你絕不可透露或任憑你的新僱主使用屬於你的舊僱主的秘密。”

48.Fletcher Moulton法官續指，客戶延聘律師乃屬“特殊情況”，而在該情況下，法庭不僅會下令禁止律師使用或透露前客戶的機密資料，而且會確實對律師施加約制，意思是，假如有重大風險他會有心或無心、有意或意外地使用或泄露此等資料，則他不得代表該客戶的對立方行事。在Prince Jefri Bolkiah v KPMG [1999] 2 AC 222一案中，英國上議院法庭審視此特殊情況，並裁定審理Rakusen一案的法庭所訂立的驗證標準過於狹窄。假如有任何風險——不僅是毫無根據的風險——前客戶的機密資料可能會遭使用或透露，則律師便應被禁止代表前客戶的對立方行事。Prince Jefri一案所牽涉的並不是一名律師，而是一家獲聘以鑑識會計師身分提供“訴訟支援服務”的公司。然而，涉案會計師曾認同Rakusen一案的原則適用於他們，因此上議院法庭沒有討論該原則可予延展的程度。

49.本上訴所涉及的問題是：Fletcher Moulton法官對僱員的處境與律師（或受聘提供訴訟服務的其他人士）的處境所作的區分是否仍然穩妥?原審法官及上訴法庭均表明，有關法律依然是法庭不會如Fletcher Moulton法官所言，使前僱員的工作陷於癱瘓或無從發揮，縱使他受僱的新工作與其前職有抵觸，情況亦然。法庭只會責令他不可使用或泄露其前僱主的秘密。上訴人認為，假如僱員所獲得的機密資料享有法律專業特權，則應視該僱員如受僱主延聘的律師般看待，而案例Rakusen及Prince Jefri的原則應適用。

50.本席現簡述相關的背景事實。電訊管理局（電管局）負責監管香港電訊業，向各家營辦商發牌。電管局基於公眾利益而堅持施加的一項發牌條件是：任何營辦商均應有權按適當條款連接其他營辦商的網絡，使其客戶能夠與其他網絡的用戶通訊。電管局就互連安排的具體條款提供指引，而直至最近，其一貫政策是：流動網絡營辦商（“流動網絡商”）應向固定網絡（或陸地線路）營辦商（“固網商”）支付所有經固定網絡傳送的流動與固網電話通訊流量的費用，不論致電客戶屬於哪一個網絡。此等付費稱為固定與流動互連費（“互連費”）。該政策對固網商有利，亦為他們帶來利潤，但流動網絡商則憤憤不平，他們埋怨該政策不公平且窒礙科技發展。

51.艾廸勤先生是一名澳洲律師，投身當地電訊業。他於2005年來到香港，受聘於大型流動網絡商香港移動通訊有限公司(“CSL”)，任職法律規管事務部法律顧問。2007年3月，他轉而受僱於電訊盈科集團，為佔去市場三分之二兼迄今最大的固網商香港電話有限公司（“電訊盈科”）工作，職稱為監管法規部總經理。

52.2007年4月，即艾廸勤先生加入電訊盈科後不久，電管局發出聲明，宣布擬於兩年後將要求流動網絡商支付互連費的政策撤銷。發牌條件之一依然會是營辦商應容許其他營辦商互連，但他們按何等條款互連，則留待他們自行洽談而非再由電管局訂明。

53.電訊盈科因該聲明而感到惶恐，因為新政策可能令電訊盈科收入大減。電訊盈科特別憂慮的是，一方面被要求洽談條款，另一方面又不獲准以流動網絡商拒付電訊盈科認為合理的費用為由而拒絕與該網絡商互連。有見及此，電訊盈科徵求律師和大律師的意見，以尋找捍衛電訊盈科的立場的最佳方法。為此，電訊盈科與律師傳閱文件、以電郵通訊及舉行多次會議，擅於行政及競爭法的倫敦大律師亦應邀來港，與電訊盈科進行商討。電訊盈科亦開展或探討各種形式的訴訟，包括向電訊上訴委員會提出上訴及申請司法覆核。一連串此類活動，在艾廸勤先生受僱於電訊盈科的首六個月內進行。他被納入電郵傳閱名單之內，並曾參閱部份相關文件及出席部份會議和商討。到了2007年10月，電訊盈科減少進行上述活動。同年年底，其前僱主CSL邀請艾廸勤先生重返該公司，並提出給他更高級的職位。他向電訊盈科辭職，並於2008年3月重返CSL工作，職銜是規管及企業事務主管。

54.對於艾廸勤先生將要為CSL工作，電訊盈科當時似乎頗為處之泰然，即使正如他們現在所說，艾廸勤先生得知他們的最高機密，即他們對於被艾廸勤先生的直屬上司舒朗先生形容為“高度受到爭議”及“香港流動網絡商和固網商要面對至少12個月的單一項最重要的問題”而建議的策略及他們在形勢上的強弱。事實上，電訊盈科大方同意放棄艾廸勤先生的僱傭合約下“三個月內不競爭”條款的一部分，好讓他能更順利地轉職。對此，電訊盈科的解釋（而該解釋是受到爭議的）是他們當時沒有想過艾廸勤先生雖然具有規管方面的背景，但仍會親自參與關於互連費的事宜。他們大概認為，只要CSL辦事處內有同事實際處理互連費問題，便可信賴艾廸勤先生不會向外披露其寶貴知識。他的僱傭合約已包含一項廣泛的保密條款，但無論如何，電訊盈科當時沒有就這一點要求一再保證，以消疑慮。

55.電訊盈科於2007年5月採取新策略，在舊制度仍繼續生效的兩年過渡期內大幅增加互連費；而CSL對該新政策作出敵對反應，似乎成為了促使電訊盈科採取法律行動的導火線。CSL於2008年5月25日發出新聞公告，直指上述費率調升為“一個主導市場的營辦商[運用]其強大市場力量而作出的扭曲競爭行為”。該新聞公告內指名以艾廸勤先生為CSL的聯絡人。電訊盈科作出回應，致函艾迪勤先生，要求他承諾不會參與任何關乎互連費的事宜。根據電訊盈科的代表大律師的說法，電訊盈科作出上述回應的用意是要“將他抽離”圍繞上述事宜的洽談及爭議。艾廸勤先生表示他會遵守其保密責任，但拒絕限制其工作範疇。

56.電訊盈科針對艾迪勤先生及CSL而申請非正審強制令，所尋求的主要濟助是一項禁制艾廸勤先生進行下述活動的命令：

“不論直接或間接地參與任何與2007年4月27日的電訊管理局聲明有關或由之而產生的固定與流動互連事宜……”

57.此外，電訊盈科要求法庭頒令禁制艾迪勤先生透露或使用“任何屬於原告人的機密資料，不論該等資料是否與固定與流動互連費問題有關”。高等法院暫委法官區慶祥基於原則性考慮，拒絕頒令禁制艾迪勤先生參與互連費事宜。然而，區法官批予濟助，禁止使用或透露若干指明形式的機密資料。電訊盈科的代表大律師所呈交的命令擬本，所載的條款看來比傳票中所尋求的更加具體；不過，法官最終所作出的命令，內容更為狹窄、更具局限性。電訊盈科不服區法官拒批其所尋求的命令，提出上訴，但上訴法庭（上訴法庭副庭長鄧國楨及石仲廉原訟法庭法官石仲廉；上訴法庭法官郭美超持相反意見）維持區法官的判決。電訊盈科不服，現向本院提出上訴。

58.代表電訊盈科的資深大律師沙惜時先生認同，有關的總則依然是一如英國上訴法院法官Fletcher Moulton在Rakusen一案中所述，即法庭會約制前僱員使用或泄露其前僱主的秘密，但不會干預該僱員在履行新工作時的活動。這項規則乃建基於公眾利益，其在於容許人們轉換工作並充分利用他們的知識技能。然而，沙惜時先生陳詞指有一個例外情況，即僱主的機密資料亦享有法律專業特權的情況。法律專業特權背後的政策——即為着維護公義而鼓勵當事人自由與法律顧問通訊——至關重要，更凌駕維護僱員自由流動的公眾利益。沙惜時先生提述如R v Derby Magistrates’ Court, Ex p B [1996] AC 487等案例，以強調法律專業特權在憲法上的重要性，且不能以維護某些其他方面的公共政策——甚至如Derby一案所示，維護無辜者不被定罪的公眾利益——為理由而凌駕法律專業特權。再者，不論是法律專業特權還是Rakusen案中原則，即保障律師與客戶通訊的機密性質，均建基於同一公共政策（參閱苗禮治勳爵在案例Prince Jefri Bolkiah v KPMG [1999] 2 AC 222第236頁G行的判詞）。沙惜時先生認為，基於上述理由，合乎邏輯的做法是把Rakusen一案向客戶與律師通訊賦予的保障引用到享有法律專業特權的一切資料，以及防止任何管有該等資料的人以與有關客戶對立的身分行事，除非該等資料並無面臨遭其管有者使用或泄露的風險。

59.雖然沙惜時先生很有技巧地闡釋上述論點，但本席認為該論點不但經不起詳細審視，而且欠缺典據支持。上訴法庭拒納該論點，實屬正確。首先，必須區分法律專業特權與資料保密所產生的權利。法律專業特權是一項特權，換言之，是一項支持拒絕提供資料的法律權利，意思是，只要有關資料屬於特定類別，例如可能導致相關的人入罪的資料或為取得法律意見而進行的通訊，則法律將以例外形式，免除相關的人回答問題或提供文件的一般責任。特權問題，只在根據強制性權力要求提供資料的情況下出現。另一方面，因資料保密而產生的權利，旨在防止他人使用或泄露資料，並不如特權般局限於指定類別資料，而是適用於所有具持續機密性質（即不在公開領域）的資料，而該權利通常繫於某人因信任對方會將資料保密而傳達資料（參閱案例Coco v A N Clark (Engineers) Ltd [1969] RPC 41）。資料可以同時享有特權並受制於保密權，但這兩種權利並不一樣。

60.像R v Derby Magistrates’ Court, Ex p B [1996] AC 487的一類案例所牽涉的是特權，即拒絕提供本來在強制性程序中一般有責任在法庭出示的資料的權利。不會受到公眾利益上的其他方面考慮所凌駕的，正是此權利。至於可否防止他人透露該等資料，則是一個不同的問題，且取決於保密法。舉例說，一份文件即使不載有機密資料，仍可能因該文件是在為了取得法律意見下產生而得享法律專業特權，且毋須在訴訟中予以透露。

61.Rakusen和Prince Jefri兩案所運用的原則，類屬保密法而非特權法。它是針對律師及相類人士的特別補救方法，由法庭訂立，目的是保護律師與客戶之間或他們其中一方與第三方之間為了讓律師能提供意見或以其他方式代表客戶行事而進行的機密通訊。正如苗禮治勳爵在有關案例彙編第234頁指出，法院的相關司法管轄權乃建基於保護機密資料。誠然，保密法提供這種針對律師的特別補救方法的理由之一，亦正正是法律專業特權背後的政策理念，即是為着維護公義而鼓勵客戶與律師之間自由地進行通訊。然而，我們不能因此而將特權法的特徵轉移至保密法。

62.律師與僱員的處境迴然不同，即使他們所得的機密資料相同，情況亦然。律師通常為眾多客戶服務，不會只得一名客戶賴以為生。即使一名新客戶對律師來說相當重要，律師也不一定要代表該客戶處理他曾為另一方行事的事宜。一名僱員在任何時間均只有一名僱主，而他的新舊僱主經營相同業務從而屬於競爭對手，亦不足為奇。因此，本席看不出有任何邏輯上或政策上的理由以支持把針對律師的特別補救方法延展至持有受法律專業特權保護的資料的僱員。

63.至於案例典據，沙惜時先生的陳詞看來沒有案例支持。英國上訴法院法官Fletcher Moulton在Rakusen案中闡述的原則十分清楚。在缺乏可予強制執行的契諾下，法庭不會干預前僱員的新活動，過往亦沒有案例顯示法庭曾如此行。前任律師（或鑑識會計師）的情況則有所分別。沙惜時先生向本院提述苗禮治勳爵在案例Prince Jefri [1999] 2 AC 222第236頁的以下一段判詞：

“對於秉持公正正為重要的是：管有機密及特權資料的律師或其他人，不應以任何方式行事，以致看來會使該資料面臨落入具有對立利害關係的人士手中的風險。”

64.沙惜時倚賴上文中“其他人”一詞為理由，辯稱任何持有既屬機密亦享有法律專業特權的資料的人均受制於可針對律師而訴諸的特別補救方法。然而，本席認為，苗禮治勳爵不可能有意如此廣闊地延展Rakusen案的原則或對Fletcher Moulton法官就僱員情況的言論提出任何質疑。Rakusen案的原則所適用的關係類別，並非Prince Jefri案所涉的爭議點，因為案中畢馬威會計師事務所曾承認他們身處的情況與律師類同（參閱第234頁D行），而Hope of Craighead勳爵也認為他們如此做是正確的（參閱第226頁H行）。若然苗禮治勳爵在處理觸動有關司法管轄權所需的風險程度時竟有意指毋須與律師的情況作類比，這將令人深感詫異。

65.沙惜時先生曾作出交替陳詞，指艾廸勤先生當時的處境類同律師：他是內務律師，職責與外聘律師相同。沙惜時先生提述案例Canadian Pacific Railway Co v Aikins, MacAulay & Thorvaldson (1998) 157 DLR (4th) 473，案中加拿大曼尼托巴省上訴法院裁定，與Rakusen案的原則對等並在加拿大運用的原則，可適用於一名曾受僱於加拿大太平洋鐵路公司為內務律師、但現時進行私人執業的律師，使其不具資格代表前僱主的對立方行事。本席認為，根據本案事實，上述陳詞不能成立。在Canadian Pacific Railway案第481頁，法庭在律師以訟辯律師身分獲取的資料與他以行政人員身分獲取的資料之間作出區分。本席頗為懷疑艾廸勤先生曾否以“內務律師”身分行事，但即使他確實如此行事，他也肯定沒有在互連費事宜上如此行事。他根本沒有向電訊盈科提供任何法律意見。身為監管法規部總經理，他所做的不外乎出席會議和接收文件。

66.最後，還有另一項爭議點，這是關於禁止使用或透露特定資料的強制令的範圍。艾廸勤先生和CSL均沒有就此點提出上訴，但電訊盈科指強制令的範圍不夠寬廣，且遺漏了一些原應包括在內的資料類別。非正審強制令的條款在很大程度上是由原審法官酌情決定（參閱如Attorney General v Punch Ltd [2003] 1 AC 1046等案例）。原審法官的任務是訂立內容明確的強制令條款，一方面讓艾廸勤先生能清楚知道他被禁止做何等事情，另一方面在不流於欺壓對方的情況下給予電訊盈科充分保護。本席認為，一項無助原審法官執行上述任務的事實，是電訊盈科不甚願意表明其試圖保護哪些秘密。他們的證據全部限於不着邊際的事項，例如法律和商業策略、洽談立場等等。他們固然不欲透過披露秘密而保護秘密，但他們原可稍更具體地表達相關秘密的內容；再者，如有必要，他們原可向法庭申請保護令。原審法官在其詳盡且值得讚賞的判詞之末行使酌情決定權，而本席認為沒有證據顯示原審法官依據錯誤原則行使酌情權。因此，本席駁回本上訴。

終審法院常任法官包致金：

67.本院一致裁定駁回本上訴，並按照本院常任法官李義在其判詞的倒數第二段的內容頒下訟費命令。早前獲批予、適用於上訴待決期間的強制性濟助，自然須予解除。

（包致金）
終審法院常任法官

（陳兆愷）
終審法院常任法官

（李義）
終審法院常任法官

（烈顯倫）
終審法院非常任法官

（賀輔明勳爵）
終審法院非常任法官

資深大律師沙惜時先生（由史密夫律師事務所延聘）代表各名上訴人

資深大律師Ashley Burns先生（由孖士打律師行延聘）代表第一答辯人

大律師Mark Strachan先生（由富而德律師事務所延聘）代表第二答辯人

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

1 香港法例第106章。