香港特別行政區 訴 洪玉強

HCMA 505/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第505號

(原九龍城裁判法院刑事案件編號2012年第1372號)

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判案書

1.上訴人被控七項控罪，第一項控罪是勒索罪[1]，其餘的都是欺詐罪[2]，第二控罪是第一控罪的交替控罪。原審時,上訴人由李頌然大律師代表，於九龍城裁判法院應訊，不承認控罪。於審訊後，裁判官裁定上訴人第2、3、4和5控罪罪名成立，其餘控罪則罪名不成立。上訴人不服定罪裁決，提出上訴。

控方案情

2.裁判官精要地簡述了控方的案情，本席覆述如下：

「控方案情指被告在控罪所述日期向PW1借到金錢；第1 / 2項控罪的$100,000是PW1從自己銀行戶口提款的，第3 至7項控罪所指款項是被告陪同PW1到不同財務公司申請貸款，由PW1借到的款額借給被告的，第8項控罪所指款項是由PW1所得薪金支付的。辯方沒有爭議上述案情。

控方更指就第1 / 2項控罪，被告借錢時曾向PW1表示如果不借錢的話，PW1會被開除 （“炒魷魚”）；就第3至7項控罪，控方指被告借錢時向PW1訛稱被告的哥哥在中國大陸被公安扣押，需要保釋金；就第8項控罪，控方指被告借錢時向PW1訛稱僱主（碧瑤清潔服務有限公司）面臨清盤，需要金錢還債。」

3.控方證據，主要來自控方第一證人和上訴人向警方作出的陳述。這些證據的相關部份，稍後在有需要時會述及。

辯方案情

4.在原審時，上訴人行使權利沒有出庭作證。

5.辯方反對控方將記錄了上訴人的陳述的會面記錄呈堂，主要理由是：上訴人是在不自願和不清楚自己的權利的情況下在會面時作出回應的，無論如何，相關情況足令法庭行使酌情權拒絕接納該等會面記錄呈堂為證據。

6.這議題以交替程序來處理，上訴人沒有在這程序出庭作證。

裁判官的裁定

7.裁判官在裁斷陳述書中這樣交待他的裁斷：

「本席接納PW1是一名思想單純，表達及理解能力欠佳，很易相信別人，不會撒謊的人，但這不是說他的證供是可靠的。其實，本席認為單憑PW1的證供而定罪是不安全穩妥的，本席在此提出曾考慮的事情的例子:

如果PW1與PW2的證供有別，本席寧取PW2的證供。

本席最終裁定，被告確實有如控方指般，作出口頭招認及提供警誡口供詞（P11及P13至P19證物）。」

8.裁判官認為,控方第17和第18證物那兩份會面記錄所述的會面,和本案無關。至於控方第19證物那份會面記錄所述的會面中,上訴人其實否認第8控罪。其餘會面,顧及上訴人在各次會面中所作的陳述,裁判官裁定,控方證明了第2、3、4和5控罪，但不足以證明第1控罪。

9.因此，裁判官裁定上訴人第2、3、4、和5控罪罪名成立，其餘控罪則罪名不成立。

上訴理由

10.於上訴時，上訴人由莊君如大律師代表，她提出了以下的上訴理由：

（一）  裁判官錯誤地倚賴上訴人的招認口供裁定上訴人有罪:

(a)   裁判官錯誤地裁定上訴人的招認口供是自願作出的;

(b)   招認口供的內容意思及上文下理模糊不清，可以作不同的解讀，並不是明確、可靠的認罪招供，更不能在毫無合理疑點下證實各控罪;及

(c)    在所有的招認口供中，上訴人被調查及警誡的罪行為勒索罪，上訴人就有關勒索罪的口供，卻不恰當地被用作裁定上訴人欺詐罪的證據。

（二）  基於控方第一證人的證詞並不可靠（這是裁判官的裁斷），上訴人是否曾向控方第一證人作出欺詐的行為，存在疑點；

（三） 控方第一證人是否被指稱的欺詐行為誘使而借錢給上訴人，存在疑點；

（四） 裁判官的裁決主要建基於上訴人的招認陳述，但有些控罪罪名卻不成立，這是邏輯相悖的不一致裁決；

（五） 裁判官沒有恰當地就裁決給予理由；

（六） 裁判倚賴上訴人模糊的招認口供將他定罪，忽略控方第一證人的證詞。因為控方案情的內在矛盾，定罪是不安全、不穏妥和不令人滿意的。

11.在上訴聆訊日，莊大律師表示，她不會再倚賴第4上訴理由。這是明智的決定，因為裁判官已解釋了，他為何認為控方的證據不能支持某些控罪，他的解釋是合理的。

討論

12.莊大律師提出的上訴理由，可歸納為以下討論範疇：

（一） 裁判官接受關乎上訴人的陳述為可呈堂的證據，犯了錯誤；

（二）  即使該等證據可以呈堂，整體證據並不足以證明各項控罪；

（三）  裁判官沒有就他的裁定給予理由。

第一討論範疇

13.在上訴時，莊大律師已沒有著力於批評裁判錯誤地裁定上訴人的陳述是自願作出的。裁判官在裁斷陳述書中交待了他的考慮和分析。他顧及了會見上訴人的警員（控方第二證人）的證據中不善之處，但認為那些事項無損證人的誠信。他也認為，辯方提出的指控本質上不可信。

14.上訴人沒有出庭作證，這當然是他的權利。裁判官只能考慮在他席前的證據，根據這些證據，他有權裁斷，陳述是上訴人自願作出的。上訴方沒有提出令本席要干預裁判官這裁斷的充份理由。

15.莊大律師的陳詞重點，是裁判官接受這些記錄可呈堂為證據，是不公平的，因為上訴人被誤導了。

16.上訴人是在2011年7月8日時被警方以勒索罪拘捕的，被捕時警員（控方第二證人）向他指出，控方第一證人在他要求下7次借錢給他，合共19萬元，如果不借錢，他會辭退控方第一證人。

17.在這情況下，上訴人對控方第二證人說：

「亞Sir,我唔知咁樣係勒索，我只係問佢借錢，但佢唔肯，所以我嚇吓佢話唔請佢，等佢會借錢比我。」

18.於之後會面時，在聽過控方第二證人讀出上述陳述的補錄後，上訴人說：

「我真是不知道這樣是勒索，我這樣是想張日光[3]借一些錢給我，但他不借所以我嚇下他借錢給我，他的錢我賭錢輸了，日後我有錢我會償還給他。」[4]

19.2011年12月25日，控方第二證人再次會見上訴人，他對上訴人說：他在繼續調查一宗勒索案件，因為他懷疑他在2011年2月22日向控方第一證人借10萬元，當他不肯借時，他就話會「炒佢」。

20.上訴人回應說：「我冇勒索張日光，我問他借錢他不借，所以我玩他，話你唔想响度做，跟住他肯借錢比我，而我在3 月還過9,000元及6,000元過數給他，4月亦還過5,000元入他戶口。」

21.關乎第3-5控罪的會面記錄[5]，上訴人作了以下的陳述。

針對第(3)項控罪的：

22.控方證物P14:“我不是騙他我因為之前的錢輸了沒有錢所以用一個借口問他借錢而我4月還過5,000元給他如果我騙他就不會還給他”

針對第(4)項控罪的：

23.控方證物P15:“我都是沒有錢所以用一個借口問他借錢我有錢就會還給他”

針對第(5)項控罪的：

24.控方證物P16:“我都是沒有錢所以用一個借口問他借錢;我有錢就會還給他”

25.莊大律師批評，在各次會面中，警員都向上訴人指出在調查一宗勒索罪，上訴人的陳述，是就勒索罪作出的，後來卻被用作檢控另一項罪名，即欺詐罪，及被據此定罪，這是對上訴人不公平的。

26.莊大律師的陳詞是：警方的做法，有違《香港人權法條例》[6]和查問疑犯及錄取口供的規則及指示[7]。

27.根據《香港人權法案條例》第8條中人權法案條文的第五（二）條：

「（二）執行逮捕時，應當場向被捕人宣告逮捕原因，並應隨即告知被控案由。」

28.而查問疑犯及錄取口供的規則及指示，第二條規則列明：

「II. 當警務人員有證據及合理理由懷疑任何人干犯罪行，便應先向該人施行警誡或安排他人向其施行警誡，才可查問或進一步查問與該罪行有關之事宜。

警誡詞如下：

「唔係事必要你講嘅，除非你自己想講喇，但係你所講嘅嘢，可能用筆寫低及用嚟做證供嘅。」

在施行警誡後，如向任何人問話或該人選擇作供，在可行情況下應盡快同時將開始及終止問話或作供的時間、地點及在場的人士記錄下來。」

29.本席察看了會面記錄所述，認為控方第二證人所做的，符合上述條例和規則的規定。

30.莊大律師也援引HKSAR v Pang Ho Yin[8]一案，以支持她的論點。該案的上訴人被以管有危險藥物罪和管有仿製槍械罪拘捕，在會面時，他招認了自己也有販運危險藥物。主審法官容許這項證據呈堂並賴以定罪。

31.高等法院上訴法庭在裁定上訴人上訴得直時指出：當警方向一名疑犯詢問一項比他被拘捕更為嚴重的罪行時，必須最低限度令疑犯得知調查的真正性質，而不會因為問話的氛圍境況，令疑犯對發言會對他造成的風險的性質產生重大誤會。否則，疑犯選擇發言與否的權利便會大受削弱。

32.莊大律師的陳詞是：

「15. 在本案中，上訴人被拘捕的罪名是“勒索罪”。在眾多警誡口供中，上訴人被告知的罪名都是“勒索罪”，因此上訴人在被警誡後所考慮的問題是他是否要就這“勒索罪”說話或保持緘默;如果他選擇說話的話，就這“勒索罪”要如何作反應;是否有任何開脫式的解釋(mitigatory explanation)。如果上訴人被警誡的是“欺詐罪”，他可能不會作出本案P11、P13-P16這些口供，因為“勒索罪”和“欺詐罪”是兩種完全不同的罪行，前者的罪行元素是以恫嚇的手段作不當的要求，涉及暴力;後者的罪行是以不誠實的行為作出欺騙。對於這兩項完全不同的控罪，受調查的人士可能有兩種截然不同的反應，如上訴人被恰當地警誡，即警誡欺詐罪，他可能會選擇要求見律師索取有關何為詐騙的法律意見;他可能選擇保持緘默;或作其他開脫式陳述，而非本案他所作之“招認”，例如避免用“借口”這些可能用來證明不誠實的字眼，因為用以借錢的“借口”可以是“勒索罪”的開脫式說法(mitigatory explanation)，但卻可能是“欺詐罪”的招認(incriminating admission)。當上訴人作出P11-16這些“招認”口供時，他被警誠之罪行為“勒索罪”而非“欺詐罪”，他對於其有可能面對的罪行的認知亦只是“勒索罪”而非“欺詐罪”，因此，本案之警誡口供是上訴人基於控罪的誤解而作出的。」

33.莊大律師也指出，警方的調查歷時5個月，到了第二次會面時，警方已有足夠時間了解案情，因此理應告知上訴人，他被調查、和可能被檢控的罪行是欺詐罪。

34.當控方第二證人以勒索罪拘捕上訴人時，指控與控罪是相符的，上訴人的回應也不致令人思考應調整調查或查問的方向，上訴人在補錄後的回應亦然。

35.第二次會面[9]，也是關乎同一項的指控，主題依然是上訴人以解僱為手段來向控方第一證人借錢，本席不認為，控方第二證人向上訴人作出的指控，和勒索罪不符。當上訴人作出回應之後，控方第二證人沒有再向他發問。因此，即使警方可能應該因為上訴人的回應而考慮是否需要調整調查方向，這對第二份會面記錄應否呈堂這議題沒有影響。

36.在同日隨即進行的第三次會面[10]，控方第二證人向上訴人說：「我 ….. 須向你調查一宗KC RN 11014616勒索案件，因為我懷疑你 ….. 向 …… 張日光假稱大佬在大陸有事被公安扣查需要担保 … … 騙取張日光2萬元。」

37.本席認同莊大律師的觀察，警方的調查方向，已由勒索轉為欺騙那種類的罪行。

38.問題是：控方第二證人的做法，是否有違上訴法庭在Pang Ho Yin 一案的觀點。

39.本席認為沒有。控方第二證人已清楚明確地向上訴人說出對他的指控，在上訴人沒有作證的情況下，整體證據只支持一個推論：就是控方第二證人已令上訴人得知調查的真正性質。案中全無證據顯示，上訴人因控方第二證人的說話，產生了重大誤會。控方第二證人提及他在調查一宗勒索案件，這是否需要，見仁見智，但起碼是無可厚非的，因為可以令上訴人知道，警方是在調查一宗源自同一投訴的案件。裁判官裁定，上訴人自願作出陳述，是一個他有權作出的裁定。

40.本席不認為，接納這會面記錄，為可呈堂證據，會使審訊不公平，或欠穏妥。

41.在之後連續進行的會面[11]，情況大同小異，控方第二證人首先指出他在繼續調查同一宗勒索案件，然後清楚地指出，指控關乎上訴人作出假稱以騙取金錢。

42.本席認為，接納這些會面記錄為可呈堂證據，並無不妥。

43.以甚麼罪名檢控上訴人，是律政司根據證據而決定的，最終檢控的罪名，和拘捕和調查時的不一樣，並非罕見的。以本案的情況來說，做法沒有不妥，也沒違公義。

44.這範疇的上訴理由不成立。

45.本席認為，檢控當局和裁判官的處理，都沒有不當。

46.莊大律師也指出，因為上訴人的陳述，縱有招認成份，但含糊不清、並不明確，基於舉證價值低於損害性[12]，應予剔除。

47.莊大律師這方面的論點，涉及另一個討論範疇，本席稍後會討論，在現階段，本席不認為，情況足令法庭應行使酌情權，剔除相關證據。

第二討論範疇

48.莊大律師提出的其餘上訴理據，除了第五上訴理由外，都可歸納於這討論範疇，她的主要論據是：

（一） 上訴人的陳述，並非單純的招認，因為上訴人雖然承認有用借口來借錢，但同時亦說他有還錢。裁判官應以陳述是混合陳述[13]來處理；

（二） 上訴人的招認，是含糊的，實質意思不明；

（三） 無論如何，整體證據不足以證明所有罪行元素；

（四） 裁判官處理控方第一證人的證據的方法有誤。

49.這些論據，可以綜合討論。

50.上訴人被定罪的四項控罪，罪名都是欺詐罪。根據《盜竊罪條例》[14]第16A(1)條：

「(1) 如任何人藉作任何欺騙 (不論所作欺騙是否唯一或主要誘因) 並意圖詐騙而誘使另一人作出任何作為或有任何不作為，而導致—

(a) 該另一人以外的任何人獲得利益；或

(b) 該進行誘使的人以外的任何人蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利，

則該進行誘使的人即屬犯欺詐罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁14年。」

51.雙方沒有爭議，欺詐罪的罪行原素包括：

（一） 作出欺騙行為；

（二） 意圖詐騙；

（三） 誘使另一個人作出或不作出任何作為；

（四） 而導致作任何人得益（被誘使之人除外），或任何人蒙受不利（作出欺詐行為之人除外）。

52.裁判官在決定裁決時，毫無疑問，非常看重上訴人的陳述。控方第一證人是重要的證人，裁判官對他的評語是：他是不會撒謊的人，但這不是說他的證供是可靠的。他認為，單憑控方第一證人的證供而定罪，是不安全穏妥的。稍後，他說，「如果控方第一和第二證人的證供有別，他寧取控方第二證人的證供。」他更說：「控方成功證明被告的罪行與否，全賴控方第二證人的證供。」，和上訴人的口頭招認及在會面時的陳述。控方第二證人只是負責調查的警員，本席相信，裁判官所述控方第二證人的證供應該是指上訴人的陳述。

53.本席難以看透裁判官的心意，他看重上訴人的陳述，是毫無疑問的，至於控方第一證人的證詞，他是全盤不信納，抑或只信納部份而不信納部份，情況不清晰。如果是後者，他信納什麽，不信納什麽，裁判官沒有清楚指出。如有不信納的，理由是什麽，交待有欠。

54.裁判上訴以重審方式進行，本席必須考慮現有的證據，審視控方是否必能在毫無合理疑點的尺度下證明各項控罪。

55.顧及這個情況，本席考慮每一項定罪裁決是否穏妥。

第二控罪

56.裁判官的定罪基礎是：上訴人藉「炒魷魚」以作欺騙。他沒有交待，為何解僱會構成欺騙。

57.在本案，上訴人是否有權解僱控方第一證人，和他是否真的有意這樣做，沒有明確證據。上訴人的陳述是：「我嚇吓佢話唔請佢」，意思是什麽，並不清晰。

58.本席難以同意，上訴人曾欺騙控方第一證人，是一個穏妥的裁斷。

59.再者，上訴人是否不誠實，是否意圖詐騙，裁判官也沒有作出裁斷，在這樣的證據上，本席難以越俎代疱。

60.代表答辯方的關百安高級檢控官力陳，整體證據足以支持裁判官的裁決。他特別指出，控方第一證人借錢給上訴人，耗盡了他的多年積蓄，之後還要到財務公司借錢，這些情況是上訴人知道的。

61.本席相信，裁判官素有經驗，應有將這些證據考慮在內。不過，這些證據，難起關鍵作用。

62.此外，控方第一證人在主問時曾說：「我願意借錢給上訴人，因為他說有急事、等錢用，我自願借給他。」

63.裁判官如何考慮處理這方面的證據，他沒有交待。這方面的證據和控方第一證人有沒有被「誘使」，有重要關係，法庭必須慎重考慮。

64.基於上述情況，本席認為，第二控罪的定罪裁決，是不穏妥的。

其餘控罪

65.因為其餘三項控罪的情況大同小異，本席認為可一起討論和處理。

66.就這些控罪，裁判官的定罪基礎都是：上訴人以一個「借口」來向控方第一證人借錢。他認為，借口的意思顯而易見，是回應控方第二證人在會面時向他作出的指稱：「他向控方第一證人假稱大佬在大陸有事被公安扣查，要錢擔保。」。

67.「借口」一詞，意思可以包括這是一個假託的理由。不過，畢竟這是一個一般人會鬆散地運用的詞語，所說的「借口」，是否包含虛假的成份，理應澄清，才算穏妥。

68.裁判官認為，上訴人在應控方第二證人的指控而說出「借口」一詞，顧及上文下理，上訴人說出那是借口，必然是在承認他向控方第一證人所說的是假稱。

69.本席認為,裁判官的想法不無道理。可是,上訴人是否必然在承認他在「假稱」，卻有商榷餘地。

70.除了說「用一個借口」，上訴人也對控方第二證人說：「我不是騙他」，這是什麽意思，控方第二證人沒有加以澄清。在這情況下，裁定上訴人憑「借口」來欺騙，難稱穏當。

71.關檢控官的陳詞，主要也是法庭在考慮了整體證據之後，理應可以確定罪行所有元素，尤其是做出這三項控罪的行為時，上訴人已從控方第一證人處借了10萬元，知道他財政已出現困難。

72.本席同意，這些情況是法庭理應考慮的，不過，證據總體，還是充滿漏洞，未能充份證明每一項罪行元素。

73.除了本席較早前述及的問題外，關乎控方第一證人是否曾被「誘使」這議題，證據也是混亂的。

74.莊大律師指出，控方第一證人在作證時表現反覆，一時說上訴人沒有提及「炒魷魚」或兄長被覊押的事，一事說有。就這點，基於上訴人在會面時的陳述，可能不算大問題。

75.但是，控方第一證人在作證時，對他為何借錢給上訴人，曾說過以下的：

－  上訴人曾告訴他關於兄長被扣留，但沒有說借錢來做什麼[15]；

－  上訴人是會給他利息的[16]；

－  大家同事一場，所以借[17]；

－  上訴人是他的好朋友，也曾為他的受僱出過力[18]。

76.上訴人的陳述，對證明控方第一證人是否曾受誘使，作用不大。控方第一證人的證詞，既有上述情況，裁判官必須小心考慮和處理，並作出裁斷。他在裁斷陳述書中沒有就這方面作出交待。

77.本席只能憑審閱文件作出判斷，缺乏主審裁判官對證人有耳聞目睹的優勢。從謄本可見的以上控方第一證人的證詞，本席實難確定，即使上訴人曾作出欺騙行為，控方第一證人必然受了誘使。

78.此外，上訴人是否意圖詐騙，證據也不算穏固。

79.因為在本討論範疇所述的理由，本席認為，各項定罪裁決都並非是穏妥的。

第三討論範疇

80.本席不同意，裁判官沒有給予理由。至於所給的理由，以本案的情況來說，是否足夠，本席在考慮第二討論範疇時已表達了一些看法，因此認為已毋須再詳加討論。

結論

81.基於本席就第二討論範疇的結論，本席判上訴人得直，各項定罪裁決撤銷，所有刑罰擱置。

答辯人：由律政司高級檢控官關百安代表香港特別行政區。

上訴人：由法律援助署委派莊君如大律師代表。