香港特別行政區 訴 黃家杰

HCMA 728/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第728號

（原九龍城裁判法院刑事案件2012年第2691號）

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判 決 書

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背景

1.本案的上訴人經審訊後被原審暫委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「猥褻侵犯」的控罪，罪名成立。

2.上訴人不服定罪，現提出上訴。

控方案情

3.事發於一列港鐵列車車廂內，控方第二證人為一名當時便衣當值的警員。他作證時指，他在油麻地月台上看見上訴人在該處徘徊，並注視女乘客的下半身。其後，上訴人在控方第一證人身後排隊，並不時上下打量控方第一證人的背部。

4.列車到達月台後，上訴人與控方第一證人進入車廂，上訴人站於控方第一證人身後，而警員則站於上訴人右後方，離上訴人約半吋。期間，警員看見上訴人伸前右手，以手背觸碰控方第一證人右邊臀部，並微微左右擺動數下。控方第一證人於此時向前移動，並把頭轉向右後方觀望。不久，警員再次看見上訴人用手背觸碰控方第一證人右邊臀部，為時約十秒，之後，上訴人把右手垂下，放回身旁。

5.當列事到達佐敦站月台時，警員要求上訴人下車，在月台上時，警員向上訴人表露身分，並作初步調查。其後，警員以「非禮罪」拘捕上訴人，並警誡他。警誡下，上訴人說「我見個女仔著短裙，忍唔住，用右手手背掃咗個女仔pat pat」。

6.控方第一證人作證時所述與警員所指他在車廂內觀察到的情況相若，但控方第一證人表示不清楚是甚麼觸碰到她的右邊臀部，也不能肯定該兩次觸碰是故意還是意外。

7.控方第三及控方第四證人均為當時與控方第二證人一起執勤的警員，他們是應辯方要求就特別事項接受盤問。

辯方案情

8.上訴人選擇於特別事項作供，沒有傳召證人。就一般事項，上訴人選擇不作供及不傳召證人。

9.上訴人在特別事項作證時指，他在現場所作的口頭回應，並不是如控方第二證人所述，而只是曾說過「有掂到個女仔」及「見個女仔著裙」這兩句說話。上訴人又指，當時曾遭到控方第二至控方第四證人的威逼利誘，而且他是在警務室內才被警誡的，而非在月台上。

上訴理由

10.代表上訴人的林子勤大律師提出的上訴理由主要是指裁判官錯誤地拒納上訴人在特別事項的證言。林大律師又指裁判官的分析侵犯了上訴人保持緘默的權利。

考慮

11.裁判官就上訴人證言的分析如下：

「…

31. 然而，本席認為上訴人的證供並不可信、可靠。他稱，一走出車箱，在佐敦站月台上，控方第二證人便問他「有冇摸過個女仔」，然而，上訴人面對這一簡單直接的問題，他的即時反應並不是直接地否認，而是說：『有掂到個女仔』，上訴人用『掂』字而非用『摸』字，顯然，他當時是知道『掂』與『摸』的分別。「摸」必然是主動，有意地去接觸，『掂』可以是無意、意外的。上訴人面對 控方第二證人這一直接提問，他竟然沒有即時否認，常人的正常反應會是『我冇摸佢』或『我有掂到，但冇摸』等，總會是包括否認『摸』。但上訴人沒有。

32. 其次，上訴人作供時解釋，他『有掂過個女仔』的意思是從月台走進車箱時，人多擁擠所以向前『衝一衝』一隻手才『掂到個女仔』。但根據他的證供，他從來沒有這樣向警員解釋過。在月台上，他稱當時控方第三證人向他表示關懷，理應他不會害怕他（控方第三證人），但他也沒有作出解釋。在警務室內，上訴人稱，控方第二證人警誡他後直接問他：『點解摸個女仔』，上訴人並非選擇不說話或害怕得不敢回應，他有回應但並非否認『摸過個女仔』或趁機道出怎樣意外地『掂到個女仔』，反而是查詢會否因而留下刑事記錄，並且，根據上訴人的證供，控方第三證人當時仍然對他表示關懷，理應上訴人也不妨趁機道出『掂到個女仔』的原因，若要查詢，理應會查詢『掂到個女仔』算不算是『摸個女仔』或者在當時他的情形下『掂到個女仔』會不會留下刑事記錄，但上訴人並非這樣做。本人明白上訴人當時只有17歲，或許缺乏人生經驗，但畢竟他已被大學取錄，快將升讀大學，上訴人當時的反應實在不合情理、邏輯，顯然不可信。

33.   據此，本席拒絕接納上訴人的證供。」

（見上訴宗卷第17頁第31段至第18頁第33段）

12.林大律師批評裁判官以上所述，基本上是要求上訴人在警方進行調查時要作出否認、解釋，甚或全盤道出辯方案情，否則，上訴人的回應便屬不合理，林大律師因而指裁判官侵犯了上訴人保持緘默的權利。

13.另外，林大律師又指，裁判官關於「掂」與「摸」及關於會否留有案底的分析，似乎亦只是容許一個答案，而其他的回應均屬不合理。

14.本席認為，裁判官所作的分析，主要是以上訴人所述的版本為綱要，測試當中是否有任何矛盾及不合理之處，或有否任何內在不可能性。但是，在這個分析過程中，裁判官亦確有觸及上訴人保持緘默的權利，尤其是根據上訴人所述，他於警務室內已被警誡，亦即已被告知他有權不作任何回應。在此情況下，裁判官分析上訴人在警務室內的回應時，實應考慮此點。

15.因此，裁判官的分析及裁斷，實有欠穩妥。

16.代表答辯人的署理高級檢控官李希哲在庭上力陳，雖然裁判官就上訴人在特別事項所作證言的分析有商榷之處，但裁判官是獨立考慮控方第一及第二證人於一般事項的證據而將上訴人定罪，裁判官這些分析並無任何可詬病之處。因此，縱使法庭剔除上訴人的口頭招認，本案仍有充分基礎讓裁判官達至有罪的裁決。

17.代表上訴人的林大律師則指，若法庭認為裁判官的以上分析有欠穩妥，則這不但直接影響到控方第二證人整體證言的可信性及可靠性，亦影響了裁判官的最終裁定，原因是裁判官在口頭裁決及在裁斷陳述書中，均表明她就上訴人的口頭招認是給予絕對的比重。

18.林大律師又指，除上訴人的招認外，本案並沒有任何直接證據顯示上訴人因何觸碰控方第一證人，正如控方第一證人作證時指，雖然她感覺到該兩次的觸碰，但她實不清楚有關觸碰是意外或是故意的。故此，雖然林大律師同意上訴人並沒有就一般事項作證，因而就意外觸碰這一說法，辯方只能依賴控方第一證人所述，但林大律師同時強調，上訴人當時選擇不作證，是基於當時的情況，即裁判官已裁定上訴人的口頭招認可被接納呈堂。

19.基於以上種種，林大律師指，當本席裁定裁判官錯誤地拒納上訴人的證言時，則這必會動搖整個有罪裁決的基礎。

20.本席細閱裁判官就控方第一及第二證人就一般事項所作證言的分析後，認同李大律師所講，該分析是仔細詳盡，合情合理的。然而，本席同時亦留意到裁判官在作出裁決時，清楚表示給予上訴人的口頭招認絕對的比重。既然如此，本席實不知若有關招認被剔除後，裁判官的分析會否有所不同，或裁判官會否仍然作出有罪的裁決，同時，本席亦不能肯定裁判官就控方第二證人證言的分析，會否因為上訴人的證言而有所不同。

結論

21.基於以上所述，本席裁定上訴人的上訴得直，撤銷有關定罪。

訟費

22.上訴人就上訴聆訊申請訟費，答辯一方沒有反對。法庭批准上訴人的訟費申請，若雙方就訟費金額未能達成協議，則交由聆案官評定。

答辯人：  由律政司署理高級檢控官李希哲代表香港特別行政區

上訴人：  由黃宇豪律師行轉聘林子勤大律師代表