香港特別行政區 訴 李志成

CACC 203/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第203號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2011年第409號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人（李志成）被控非法販運含0.21公斤氯胺酮的0.24公斤粉末。他否認控罪並在高等法院原訟法庭法官湯寶臣（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.2012年5月17日，申請人被裁定罪名成立並在同日被判入獄7年半。

3.申請人不服定罪，由吳政煌大律師代表提出申請，要求獲淮就定罪上訴。經聆訊後，本庭駁回申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情及證據

4.2011年7月4日晚上約9時30分，警方毒品調查科警員（包括警員33410和警員8195）在荃灣港鐵西站D出口執行任務，當時申請人是一輛停定的白色車輛上的乘客，司機是他的哥哥。警員要求申請人下車接受檢查。申請人下車後，警員33410帶他前行三、四步近車頭位置並搜查他。警員33410在申請人的左後褲袋搜出一包共重0.24公斤的粉末，內含0.21公斤的氯胺酮（即涉案毒品）。

5.警員8195負責搜查申請人的哥哥，但沒有發現任何違禁品，而申請人的哥哥最終亦沒有遭檢控。

6.警員33410否認辯方指他曾向申請人表示涉案毒品是在車上找到，亦否認涉案毒品並非是在申請人身上搜出。警員33410指出案發時申請人穿着的是便服褲，而不是沙灘褲及無左後袋的短褲。

7.警員33410在主問尾聲時被主控官問及他和其隊友與申請人是否有過節時，他回應說：“我唔識佢”，“據我所知都無人識佢”。當時辯方律師反對警員33410的上述證供，指該說法屬傳聞證供。原審法官表示會遲些處理問題，但最終沒有做到。

8.警員8195負責搜查申請人的哥哥，但沒有搜出違禁品。警員8195表示他沒有親眼見過涉案的毒品，但他理解在行動中只搜出一包毒品。

9.雙方同意警員33410在行動中檢獲的毒品是內含0.21公斤氯胺酮的0.24公斤粉末，零售價為25,440港元。有關的政府化驗師報告是根據同意案情向法庭呈示。該報告除了和本案的一包毒品有關外，亦包括另外9包氯胺酮毒品的化驗結果。雙方亦同意涉案毒品上並沒有任何具鑑證價值的指紋，而申請人在本港並無任何刑事犯案記錄。

10.除了拘捕申請人及檢獲涉案毒品的證據外，控方亦指申請人曾作出過招認。經案中案的聆訊及考慮過有關警員及申請人的證供後，原審法官不接納有關招認為證據。

11.在裁定申請人的招認供詞不能呈堂為證及在控方開案前，原審法官關注到如申請人的招認在陪審團前展示會做成的後果，並因此和雙方律師有以下的對話：

“官： 有關於聽日嘅審訊，有幾點我想係提醒一下嘅。就第一，經過咗個裁決之後，而家嗰個集中點係在於搵到毒品嘅情況，咁就變咗控辯雙方應該係唔再提話嘅警誡下嘅說話呢一方面，呢個第一；第二就係話，我想喺呢度提，即係有時辯方又會喺審訊嗰時，唔知係--嘅諗法係點，就突然之間又掉番轉，又想提番會面時嘅一啲嘅事情，但係因為辯方已經要求法庭係作出一個裁決，咁嗰啲有關嘅證據就係--即係法庭已經就呢方面作咗裁決，咁如果你又掉番轉頭，又話要再某一個環節要提出呢，咁辯方就要諗下，就變咗唔係凈係一、兩點你哋想提嘅事情，咁可能辯方或者有個講法--控方會有個講法就話，既然係咁，咁可能嗰個上文下理都應該畀陪審員知道，咁呢個我提一提啫，我唔係話辯方有咁樣嘅打算。

有一點，就係話呢件案辯方喺提到拘捕嗰時就略略提過，咁我呢度就想為咗法庭嗰個審訊嘅進程就提出，如果係有嗰條褲嘅問題嘅話，咁當然我唔係話辯方要而家話畀我聽你嘅辯護係乜嘢，但係如果係有嗰條褲嘅問題，因為我相信條褲已經去咗--返番去被告嗰度㗎喇，咁所以就控方就係冇㗎喇。但係如果你話嗰條褲係有啲所謂議題係要處理嘅，就請唔好到時先至話我而家想提出呢啲，又話押後半日、一日去攞咩嘢證物嗰啲咁嘅嘢喇，咁呢個我想提一提。

另一方面，就係呢件案嗰度睇得到可能係一個情況就係，控方或者係有一啲嘅資料而作出一啲嘅拘捕行動，但係呢方面你要睇辯方自己嘅決定喇，如果你要喺呢方面去作盤問嘅話，就請小心，因為我唔想去到一半先發覺你話係有啲資料係對辯方係有尷尬或者係有偏見嘅，咁嗰陣時先至處理。如果喺呢方面，辯方嘅決定有嘢問嘅話，就或者請通知法庭喺陪審員不在場嘅時間，我哋討論咗，然後先至去處理。

咁我想提出嘅係呢幾樣，有冇其他事情我哋應該喺審訊前討論嘅？

關先生：我諗係法官閣下剛才提出，第二點嗰度可能我要詳細諗清楚同埋攞啲指示嘅，就係話有時有啲辯方想返番轉頭，就講番類似案中案嗰啲少少嘅議題...

官： Mr Kwan？

關先生：係，係。

官： 我唔係佢嘅代表律師嚟嘅，...

關先生：唔。

官： ...我想講嘅係話畀你聽，以前有人咁樣做。

關先生：係，我明白。

官： 咁樣做其實基本嚟講就唔恰當，如果你認為其實喺呢個案中案之中係有啲事情其實應該畀埋陪審員知嘅，如果咁，我哋就唔應該打案中案，應該成件一齊喺陪審員面前做一次，然後你認為對佢有利嘅，你就指出嚟。但係你已經選擇咗呢個方法，我覺得基本上、原則上，嗰啲就應該係無關。但係如果你而家經提點突然之間諗到「呀，係喎。」咁呢，我嘅本意唔係咁，我係驚或者會咁，但係呢個你自己去考慮。

關先生：係，法官閣下。

官： 但係我唔希望再有呢啲咁嘅枝枝節節嘅嘢係到時先至諗。

關先生：明白，明白。

官： 係。

關先生：係，係，呢...

官： 其實呢啲應該一早已經係諗晒。

關先生：係，係，我係喺法官閣下裁決之前我就曾經諗過呢一點，咁我就--而家法官閣下提點咗，咁我更加就清楚喇，有關呢點嘅。

官： 唔。

關先生：係，我會清楚咁解釋畀被告人聽嘅，關於呢方面，係。

官： 唔。咁當然喇，如果你有--有啲陳詞，你話有啲角度法庭應該去考慮嘅，咁我當然會聽下你--你所講嘅係咩嘢事情，咁或者嗰個開案如果用一個比較簡單嘅嗰個介紹，然後如果真係有啲咩嘢複雜法律問題然後我哋先解決，就好過一早係喺嗰個開案度已經綁死晒，咁我諗會對個案件嘅審訊嘅進度會有一個較有利嘅安排。

關先生：係，法官閣下，基於法官閣下嗰個裁決，而家佢個開案嗰度我諗可能要作出一啲修改，咁我想知道就係--即係控方嗰個立場係嗰個--明天個開案會係點，我希望可以早少少睇到嘅啫。

蘇先生：我個開案...

官： 咁佢應該就係去你嗰度截停架車...

關先生：就減咗啲，係，即係減咗啲。

蘇先生：即係講出現場個情況，搜到乜嘢嘢啫。

官： 係喇。

蘇先生：就將嗰個口頭招認嗰一部分係...

關先生：同埋後面。

官： 係，就話拉咗佢，喺邊度搜到啲嘢咁樣。

蘇先生：係，拉咗佢，係，係喇。

關先生：係，就後面冇晒啲客，後面。

官： 係，咁你大概會幾多個證人吖？

蘇先生：我自己其實喺呢個案之中，其實就真係一個證人嘅啫，不過我唔知道辯方仲需要我哋tender佢幾多位係for cross-examination。

官： 我都唔知。

蘇先生：係，我會遲啲會同佢聯絡，係，係。

官： 不如我呢個交畀佢哋去--因為好似佢哋--佢自己陳詞嘅時間都講，佢其他人都冇見到。

蘇先生：係，係，係。”

辯方的立場及證據

12.辯方的立場是涉案的毒品並非是從申請人身上搜出；申請人在案發時穿着的是一條沙灘短褲，而該短褲是沒有左後袋的。辯方指警員33410曾向申請人表示過涉案毒品是在車上找到，而警員33410是說謊誣告申請人。

13.但申請人沒有作供自辯，亦沒有傳召證人作供。

原審法官對陪審團的指引

14.原審法官有就案情及有關法律議題向陪審團詳細解釋。原審法官有複述雙方的立場。原審法官有特別提醒陪審團不要因為申請人沒有作供或傳召證人作供而對他作出任何不利的推論。

15.原審法官有提醒陪審團申請人沒有刑事記錄及品格良好，而陪審團應視該事實對申請人有利，亦能顯示他干犯罪行的機會較低。

16.原審法官亦指出如陪審團認為警員33410並非誠實可靠，而涉案的毒品並非或可能並非在申請人身上搜出的；或申請人對毒品的性質並不知情，則他們必須裁定申請人無罪。

17.就雙方同意的其中一項事實，即涉案的毒品及包裝都沒有任何具鑑證價值的指紋一事，原審法官並沒有向陪審團作出任何獨立的指引。原審法官亦只是向陪審團複述警員33410指據他所知沒有警員認識申請人的說法，而沒有再向陪審團作出其他指引。

上訴理由

18.代表申請人的吳大律師提出三點上訴理由：

(一)  原審法官在控方開案前的說法，導致申請人錯誤地決定不作供自辯或傳召證人，原因是原審法官不當地局限了辯方在正審時可提出的議題。吳大律師指原審法官認為案中案的環節不應重提會令辯方未能充份地在陪審團前演譯辯方案情及測試警員33410的證供；

(二)  原審法官沒有向陪審團指出警員33410指據他所知無人認識申請人的說法屬傳聞證供，該說法不能被視為是該事實的證據，而原審法官向陪審團複述該說法則構成強調警員沒有理由說謊去誣告請人；及

(三)  原審法官沒有邀請陪審團不要受化驗所報告書上的其他大量同類型毒品出現的影響，亦沒有指導陪審團不要因報告內容而對申請人作出不利的推論。

討論

19.送往政府化驗所的毒品，除了涉案的一包外，亦包括另外9包氯胺酮。該9包氯胺酮和本案無關，極可能是警方為了方便而將它們和本案所涉的一包氯胺酮一起送往政府化驗所化驗。

20.本庭同意將不同案件所涉的毒品一起送往化驗所化驗，而沒有將它們分開處理的做法有值得商榷之處。控方只須將和案件有關的證據呈堂為證，而和本案有關的毒品只是據稱在申請人身上搜獲的一包毒品氯胺酮，其他毒品和案件無關。警方應將不同案件的毒品獨立處理，而控方亦不應該將其他毒品的化驗報告一起向法庭呈示，將事件複雜化。本庭認為警方和控方的處理方法都應糾正。

21.但處理本上訴時，法庭要關注的並非是警方或控方的某種做法是否完全洽當，法庭要關注的是有關定罪是否不穩妥或不令人滿意，而應予以作廢；或是否有法律問題有錯誤的決定，應令原判決作廢；或在審訊過程中有重大的不當之處（見《刑事訴訟程序條例》第221章第83條）。

22.控方的立場是明確的，即從申請人身上搜獲的只有一包毒品，而雙方亦同意該包毒品是含0.21公斤氯胺酮的0.24公斤的粉末。陪審團亦必然知悉控方的立場及雙方並無爭議的案情。

23.在上述情況下，有關的化驗報告不一定需要再呈堂為證，原因是該分化驗報告完全沒有提供任何進一步的有關證據。如要將化驗報告呈堂為證，則該化驗報告內和其餘9包氯胺酮化驗有關的部分理應刪除。但報告內包括其他和本案無關毒品的化驗結果不會影響陪審團的裁決，原因是陪審團是知悉案情只涉及一包含0.21公斤氯胺酮的0.24公斤粉末。

24.本庭認為上述不當的做法，不構成重大不當之處，亦非錯誤的法律決定，更不會影響有關定罪的穩妥性和滿意性，因此不構成撤銷定罪的理由。

25.本庭亦不能忽視上述不當的做法是在辯方同意的情況下作出，申請人不能以該做法不當來支持其推翻定罪的上訴許可申請。

26.向警員33410主問時，主控官曾問過他警員是否和申請人有過節。主控官當時的目的是明確的，是預計辯方會指警方插贓嫁禍申請人而先發制人，表達警員33410和其他警員都不認識申請人，和他無過節，故不會插贓嫁禍他的立場。當時兩人的問答如下：

問：警員先生，呢位被告，你同佢有冇任何過節呀？

答：我唔識佢。

問：據你嘅了解，你嗰隊人對佢有冇任何…同佢有冇任何過節？

答：據我所知都冇人識佢。

27.當時代表申請人的大律師指警員33410的答案，即“據我所知都冇人識佢”屬傳聞證供不應向陪審團呈述。

28.如辯方指有某警員因為和申請人有過節，故警隊有動機插贓嫁禍申請人，辯方會在盤問警員33410時，指出和申請人有過節警員的身份及警員嫁禍申請人的動機，到時控方可以作出適當的回應。向警員33410主問時，辯方仍未在陪審團席前指出警隊有動機及有插贓嫁禍申請人，主控官不應在該階段便採取先發制人的方法，預計辯方的立場並提出一些與當時已出現的爭議無關而只是附帶的議題。主控官的做法不恰當，不恰當之處並非警員33410的答案是傳聞證供，而是有關議題不應該在警員33410主問時提出。原審法官亦應立刻處理事件，指出主控官不恰當之處。

29.但本庭認為主控官在不適當階段提出一些不應提出的附帶議題，而原審法官沒有即場處理，以本案的背景及有關爭議而言不具任何重要性，更不會令定罪的裁決變得不穩妥。

30.本庭不能忽視原審時，唯一對申請人不利的證供源自警員33410。他作供前宣誓並確保其證供真實，亦為事實之全部，並無虛言。陪審團必會考慮警員33410是否是一名誠實可靠的證人，原審法官有重複提醒陪審團如他們認為警員33410並非誠實可靠，而涉案的毒品並非或可能並非如警員33410所指，在申請人身上搜出的，他們都必須裁定申請人無罪。

31.在上述情況下，主控官不恰當地帶出警員33410和申請人沒有過節及“冇人識佢”一事，不具任何重要性，更不會影響有關定罪的穩妥性，不構成有效的上訴理由。

32.控方指申請人被拘捕後曾作出招認，但該些招認被原審法官裁定不能呈堂為證。案件的背景顯示控方是根據某些資料而監視及拘捕申請人，而遭拘捕後，申請人曾作出過招認。假若上述資料向陪審團全面披露，則極可能會對申請人做成不利，亦可能導致審訊終止及要重新挑選陪審團。原審法官在控方開案前和辯方大律師的對話只顯示原審法官對上述可能出現的問題提出他的關注。原審法官是提醒辯方大律師小心行事，不要令一些不利申請人故不應向陪審團披露的證據向陪審團展示。原審法官表示他只是希望辯方能小心考慮。辯方大律師亦同意原審法官的立場及表明只會提及現場搜到甚麼東西及因而拘捕申請人等事項，避免一些對申請人不利的證據出現。

33.當然，辯方在盤問警員33410時，除了指他插贓害申請人外，亦可以向他指出在拘捕申請人時他曾毆打過申請人及將申請人帶過去某些地方，以測試證人的可信性，而不一定要帶出申請人曾有作出過招認一事。即使申請人曾作出過招認一事要向陪審團披露，原審法官亦可以向陪審團作出適當的指引。如何處理上述問題，是辯方要考慮及作出決定。如辯方認為有必要向陪審團指出拘捕申請人時警員33410有作出過某些不當行為及帶過申請人去某些地方以測試警員33410的可信性，辯方可以堅持該做法，並向原審法官表明其立場。

34.主審法官在處理案件時，有責任確保審訊能順利及有效率地進行，亦因此有權向控辯雙方作出他認為有需要及恰當的提示（見HKSAR v Miyashita Akira CACC624/1996及HKSAR v Wong Kay Din CACC322/1998等案）。如控辯雙方認為主審法官的提示顯示他對案件的重點有誤解，或看法不正確或對雙方不公平，他們應據理力爭，亦有責任向主審法官提出他們的立場及說法，要求及確保主審法官作出正確的裁決。控辯任何一方不能在原審時沒有據理力爭，而在事後以受到法庭的影響作出他們事後認為不恰當的決定，作為上訴理由以冀推翻原判。

35.原審法官有權對事件作出評論及希望辯方會關注某些事項。原審法官有向原審時代表申請人的大律師表明“但係呢個你自己去考慮”，而代表申請人的大律師亦表示“我要詳細諗清楚同埋攞啲指示嘅”。原審法官並沒有強制辯方如何處理有關議題，更沒有在事件上表明甚麼立場。原審法官作出提示的目的是確保審訊能順利進行，是恰當的做法。

36.原審時申請人的代表大律師在盤問警員33410時，最終沒有述及申請人指在上車時遭人毆打及在荃灣警署飯堂時的環節，是辯方詳細考慮後作出的決定。原審法官的提示不構成任何導致辯方未能充份地表述其案情的上訴理由。

37.本庭已考慮過吳大律師的上訴理由，本庭不接納該些理由。對申請人被裁定罪名成立，本庭不覺有任何不穩妥之處。因此，本庭不批准申請人就定罪的上訴許可申請。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員盧慶祥代表。

申請人：由梅智傑姚定邦律師行轉聘大律師吳政煌代表。