香港特別行政區 訴 倪育華

CACC 73/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2011年第73號

（原高等法院刑事案件2010年第299號）

________________________

________________________

________________________

判案理由書

________________________

原訟法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源自高等法院原訟法庭。申請人在李翰良暫委法官（當時的官階）席前被陪審團裁定兩項販運危險藥物罪成立，分別涉及以淨含毒量計10.47克（控罪（1））及186.74克（控罪（2））氯胺酮，依次判入獄4年及7年8個月，絕大部份同期執行，合共7年9個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

控方案情

2.2010年6月9日傍晚，一隊便裝警務人員去到長沙灣永隆街22A號永隆大廈進行掃毒。其中PW1（警員5508）、PW2（警員51403）及PW3（警長1462）更埋伏至大廈12樓的唯一一個單位外。

3.後來，晚上8點38分，申請人獨自從單位步出，四圍張望，引人懷疑，警務人員乃表露身份，從隱蔽的位置現身把他截停。期間，申請人雖稍作掙扎，但最終也被制服，並在搜身時被發現藏有控罪（1）所指的毒品在他右腳所穿的襪子裡。申請人在被捕及警誡下表示：「阿 Sir，啲K仔我幫人帶賺五百鈫咋。」

4.接著，警方用申請人身上的一束鑰匙，進入單位的其中一個分組房間D室，在那裡發現申請人的女友（劉小姐）坐在床上，在其後的搜查則再發現控罪（2）所指的毒品，位置是床尾第三個櫃桶裡面。與毒品放在一起的還有兩個電子磅和三袋可再封口膠袋。在第二次警誡下，申請人表示：「啲K仔幫人帶，唔關個女仔事。」

5.上述兩個口頭招認，均補錄於PW1的記事冊內，由申請人簽署，地點仍然是12樓D室。返抵警署後，警方在錄影下再會見了申請人一次。警誡下，申請人進一步承認：為錢而為一名為阿Dee的男子帶毒；在他「屋企」櫃桶搜出的氯胺酮就是阿Dee的；在他襪子裡的毒品是由他從阿Dee的氯胺酮包裝出來。申請人承認：帶毒的工作，已做了約兩星期，電子磅和可再封口膠袋是包裝工具。至於劉小姐，申請人則表示：二人相識了一年，但並非同住；劉小姐不知道他帶毒，也不知道他把毒品放在「屋企」。

6.以上就是控方案情的撮要。

辯方說法

7.申請人選擇作供。

8.簡略地說，案發時申請人正徒步從11走上12樓。警方沒有表露身份，迎面把他捉住，問「有冇嘢喺身」。申請人雖曾擺動身體，但也隨即回答「有，喺個右襪裡面」。但PW1、2、3甚至4（警長50545）卻不知何故把他打了一分鐘，在12樓的單位外又打了他兩分鐘。接著，警方把襪子裡的毒品搜出。申請人說是自用的，但被帶進D室後又被掌摑和用拳頭毆打，理由據稱是因為他曾反抗。

9.至於控罪（2）那批毒品，與及同放在櫃桶裡的電子磅和膠袋，申請人則表示，他在現場已表明與自己和女友無關、他不知道「個櫃桶啲嘢」。他在記事冊簽名，只是因為PW1威嚇他，若不承認D室的毒品，女友便會有事，反正他也沒看清補錄的內容。此外，PW1還教他怎樣在錄影承認運毒，例如是如何從阿Dee那裡取貨、又如何為他送貨等。及至返抵警署，申請人想見律師，其中一個警長又恐嚇他「唔好玩嘢，否則你女朋友同你一齊上路」。

10.申請人辯稱，他的家在觀塘而不是長沙灣。相反，D室是劉小姐租住的，他只會間中到那裡過夜。還有，由於D室的租金，是他從朋友阿雄借來，所以阿雄也要求並擁有上址的鑰匙，以便阿雄自帶女友上去使用。換言之，控罪（2）的毒品、電子磅與及膠袋，應該是阿雄在案發前一晚留下，因為當晚劉小姐留在內地沒有返港。相反，襪子裡的氯胺酮確實是他所有，但只作自用而非販運，買毒品的錢則來自失業前的積蓄，與及幫兄姊賣衣服的工資。

11.最後，申請人表示，在錄影會面裡多次提到D室是「屋企」，只是誤會，以為警方所指的是他觀塘的家。

本上訴

12.申請人提出了三個上訴理由，其中一個指「法官講的說話有引導陪審團」，經本庭澄清後證實，是指原審法官的總結辭出現偏頗。這也是三個上訴理由當中，唯一一個要正視的問題。

討論

13.先說篇幅。上文第8至10段的內容，亦即申請人在原審時的證供，原審法官花了以謄本計算共兩頁紙來撮要（上訴卷宗第26頁J至28頁J）。然而，緊接著的，卻是長達三頁紙有多的，基於法官個人觀點而對它作出的評核（第28頁K至31頁V）。

14.內容方面，它也明顯是針對著辯方的說法而意欲逐點擊破的。例如，申請人的版本的第一個環節是被襲，法官也就以此為開始，說：

「好喇，我就想大家留意下佢嘅證供喇。好喇，被告人嘅證供就話佢其實畀幾個警員持續打咗三至四分鐘嘅，一次係分零鐘、一次就係分零兩分鐘，三至四分鐘，佢自己用嘅用語就係話好似射波咁樣踢佢嘅，其中有警員。咁大家留意喇，第一次打呢個被告人之前，其實呢個被告人已經認咗個襪嗰度有『K仔』㗎喇，呢個係佢嘅證供嚟，佢認咗㗎喇，佢亦都話佢冇頂撞警員嘅，咁警員點解仲要打佢呢？咁佢話可能係警長指責佢反抗咁樣。好喇，個證供顯示，其實佢個反抗就係兩邊搖、擺動身體喇，咁佢又唔係逃走，其實根據被告人自己講，佢嗰個反抗都唔激烈嘅。咁佢喺嗰度示範過喇，大家睇到㗎喇，咁你哋自己去判斷喇，如果咁嘅人，有四個警員圍住佢，佢又認咗有『K仔』嘅，點解警員會不明不白咁樣，即係連續打佢呢？咁呢個可唔可信呢？咁樣。

好喇，後嚟其實再帶到佢去22A室外面喇喎，再打多次。嗱，大家又要留意喇，喺22A室，其實警員已經控制咗一切㗎喇，幾個警員圍住佢，點解又要再打多佢一次呢？無緣無故。大家想想，被告人呢啲指控係咪可信呢？咁好喇，另外，呢個被告人就話佢個臂、佢個背部、腳，全部都有瘀嘅，但係佢從來冇同值日官投訴，亦都從來冇去向任何渠道投訴，亦都冇當晚或者稍後要求睇醫生。嗱，咁呢一啲所有嘅證據，都係可以畀大家去考慮，究竟被告人話畀人打得咁犀利，呢一樣嘢係咪可信呢？」

15.跟著是錄影會面是否用威嚇而取得的問題：

「好喇，其實大家可以睇下嗰個錄影帶嘅，一陣間退庭之後。喺錄影帶嗰度裡面，大家可以睇到，被告人似唔似係剛才佢形容畀人打得咁犀利嘅情況呢？咁佢似唔似係受驚呢？大家留意下，被告人喺錄影會面嘅時候嗰啲動作，佢啲對答、佢嗰啲語調，全部都同佢嘅指控，究竟佢係咪受驚有關嘅。好喇，我就想提下大家，就係我就睇到被告人喺會面嘅時候，大家返去可以再睇嘅，當警員--大家應該記得㗎喇，警員咪仲好詳細咁樣讀嗰個佢嘅權利畀佢聽，第一點、第二點，一路讀到十幾點嘅，係咪？好喇，就畀嗰個羈留人士通知書個副本佢喇，咁被告人點樣做呢？佢好細心咁樣將嗰個通知書摺埋，先摺，再對摺，摺到好靚，咁然後就袋喺佢嘅後袋嗰度。嗱，我唔係話呢個動作係唯一嘅動作，你哋要留意，大家要諗下喇，佢一個咁細心去做呢一樣嘢嘅人，佢似唔似當時係驚到乜都諗唔到，警員話佢，佢就即刻要依照警員畀佢嗰個指示做嘢呢？咁其實仲有其他被告人喺嗰個錄影會面嗰啲動作，佢嗰啲答嘢嘅情況，大家小心睇，呢個係一個重要嘅一個證供，大家要自己去判斷一下，因為喺個謄本嗰度係睇唔到嘅，大家可以留意一下。」

16.然後是申請人指毒品乃用積蓄及工資買作自用的說法：

「好喇，有一樣嘢，被告人就話佢喺錄影會面嘅時候，嗱，喺錄影會面嘅時候，被告人話佢失業嘅，佢又冇領綜援嘅，但係作供嘅時候，佢就話佢幫佢嗰啲兄弟--佢阿哥同埋佢家姐賣衣服，每個星期就四至五日，每個月嘅入息可以有8,000鈫。佢話喺襪裡面嘅毒品，係用積蓄同埋啱啱話過嗰啲人工去買嘅。首先，被告人就喺會面嘅時候，從來冇提過有賣衣服呢件工作嘅，喺呢個會面紀錄，佢凈係話失業啫，大家睇下第322段至到325段，我講緊係錄音謄本。嗱，第322頁（原文照錄），警員問：『你而家做緊嘅』--大家搵到未？『你而家做緊嘅，你而家有冇工作㗎？有冇職業㗎？』答：『職業就係之前我失業咗幾個月。』好喇，下一頁。『哦，你失業咗幾個月嘅，明白。即係而家係冇工作嘅？』答：『係。』『你有冇攞綜援？』『冇。』係咪？大家睇到喇。

當問到佢點解佢喺會面紀錄嘅時候唔透露佢同家姐、哥哥賣衫呢？咁被告人點答呢？被告人就話喇，佢話佢凈係間中幫下嘅啫，佢唔當呢份係工作，佢話因為佢可以返工、可以唔返工嘅。好喇，被告人點解要喺作供嘅時候提及呢份工作呢？大家諗下喇，係咪要解釋佢有金錢嘅來源，同佢嗰啲買毒品食有關呢？大家小心諗一諗。因為照被告人所講，佢每星期大約要花800鈫係吸毒嘅，咁如果一個月，就最少都要3,200鈫，可能更多，可能更多。好喇，至於積蓄，大家又要記住喇喎，被告人曾經話冇積蓄嘅，所以佢就要同阿雄借5,000鈫畀佢女朋友租屋吖嘛，係咪？咁但係佢而家又話，其實佢有啲積蓄嘅，要嚟買毒品嘅。當然喇，佢買毒品，除咗積蓄之外，就係仲有嗰個賣衫嘅人工喇。好喇，被告人點解喺呢個階段作供嘅時候，佢要話佢其實仲有一份工嘅呢？咁大家諗諗，佢嘅動機喺邊度呢？佢可唔可信呢？」

17.再然後是誰居於D室，與及阿雄這人是否真正存在的問題。這無疑是申請人辯護的核心。在這裡，原審法官的評論也特別詳盡：

「好喇，我頭先講咗喇，邊個住22A D室呢，係重要嘅。好喇，喺同意事實，大家睇下同意事實P43第7段第一句，我讀出嚟畀大家聽下，『被告人被帶返他位於涉案單位D室之寓所』--對唔住，係同意事實，唔係個notebook同意事實，P43，大家睇唔睇到？第7段第一句，第7段，係喇，大家睇到喇嘛？好喇，我講過喇，同意事實係控辯雙方係要求大家接受，呢個係事實嚟嘅，呢一句其實好簡單啫，中文嚟㗎啫，大家自己去衡量一下，究竟D室係邊個住嘅地方呢？咁會唔會係好似被告人解釋，當呢一句說話搦去問被告人嘅時候，佢曾經解釋過嘅，佢話：『其實呢句嘢，凈係警員懷疑嗰度我嘅寓所，其實嗰度唔係我寓所。』好喇，咁大家自己諗諗，究竟被告人嘅解釋入唔入信。好喇，仲有喎，頭先我講過㗎喇，被告人喺第299段到到303段嘅解釋，嗰度我頭先咪講咗嘅，就係嗰個唔係唔喺嗰度住嗰樣嘢，咁大家自己返去小心啲睇一睇。

好喇，仲有一樣嘢，就係話佢誤會咗個屋企，屋企，當時『屋企』嗰個意思，佢話誤會咗，其實係講緊觀塘個屋企，咁呢個可唔可能呢？嗱，大家睇下呢個謄本第254段，其實大家一陣間應該詳細睇第254段至到第300段嘅，不過我就讀出幾段畀大家，喺呢個階段畀大家參考一下嘅。嗱，第254段，警員就問喇：『唔該。係喇，咁我喺你屋--咁當日我拘捕咗你之後，咁我入你屋企作出搜查，咁喺你嗰個廳張床，由床頭數起第三格嘅櫃桶入面，搜到嘅呢一包，呢一個可再封口透明膠袋裡面，又係裝住白色晶狀嘅粉末，思疑毒品氯胺酮，呢一個係咪就係「阿Dee」嗌你去元州邨個男廁嗰度攞㗎？』『係。』個答案係『係』。其實警員係講緊佢屋企搜到嘅嘢吖嘛，『屋企』係講緊乜嘢呢？D室，係咪？

好喇，其他嗰啲，我唔詳細讀喇，再去睇下276。『唔該，唔該。好喇，咁我喺你屋裡面再搵到呢一包「K仔」嘅時候，我再警誡你，咁當時--唔該，當時你就當同我講，呢啲「K仔」都係幫人帶嘅，唔關個女仔事㗎，個女仔即係邊個呀？』『我朋友。』大家睇唔睇到？一路都係問緊佢屋企嘅，D室。好喇，第291，或者第290喇，我哋喺嗰度讀落去。好喇，警員問：『佢唔知道係呀？佢唔知道係你去幫人帶貨呀，你擺咗返屋企呀？定還是有其他嘢呀？』『佢唔知道我帶貨嘅，唔知我擺咗返屋企。』嗱，『屋企』，一路係講緊D室嘅。好喇，去到第303，頭先我讀過出嚟㗎喇，呢句。咁被告人突然間，佢話佢誤會咗屋企係講緊觀塘，咁大家自己去諗下喇，自己去判斷究竟被告人嘅解釋可唔可信呢？即係話佢一路講緊屋企，就係喺D室嘅，突然間屋企轉咗番去觀塘。

好喇，咁大家如果接受呢個解釋係有問題嘅話，咁你哋就要進一步諗諗喇，就係話點解被告人要盡量解釋，佢唔係呢個D室嘅住客呢？有咩嘢理由，佢要將同D室嗰個關係係要推開呢？咁大家自己去諗喇。當然喇，大家唔應該忽略一點嘅，就係D室嗰個租客，的確係佢女朋友，咁大家去考慮，究竟被告人係咪喺D室嗰度住呢？就應該考慮同意事實，同埋我頭先叫大家睇嘅254至300段嗰啲對答，去決定究竟被告人係咪喺D室住嘅呢？

好喇，仲有，被告人就係話佢到女朋友嘅屋企喇，其實佢女朋友就喺D室住嘅，佢話因為佢女朋友同佢父母分開咗，咁大家可以詳細睇下D室裡面嗰啲相片嗰啲嘢，D室係咪吻合即係一個住家呢？即係因為佢女朋友喺D室係唯一嘅住家㗎喇，咁你睇下裡面啲物件，嗰啲擺設似唔似係佢女朋友住嘅地方呢？咁當然喇，一件衫或者一個鞋櫃，呢啲嘢其實都好難決定嘅，咁不過大家都應該去考慮一下啲相片。

好喇，嗱，被告人作供嘅時候，就係話阿雄有D室嘅鎖匙，佢懷疑但係唔肯定，D室裡面搵到嘅毒品係同阿雄有關嘅，所以佢只係略略向警員提下阿雄啫，但係佢話阿雄嗰個電話號碼佢知嘅，佢話因為警員冇問，所以佢就冇畀阿雄個電話號碼警員喇。但係大家留意，就喺錄影會面嘅時候，佢完全冇提及呢樣嘢嘅，即係阿雄係喺佢作供嘅時候先至出現嘅。好喇，大家諗下喇，照被告人嘅證供，佢當然話D室裡面嗰啲毒品唔係佢㗎喇，佢都講咗㗎喇，咁佢亦都話D室嘅毒品都唔係佢女朋友嘅，佢好肯定嘅，佢話因為佢女朋友唔吸毒嘅。咁嗰啲毒品究竟係邊個嘅呢？又唔係佢、又唔係佢女朋友，咁阿雄又有鎖匙，阿雄又係吸毒嘅，咁嗰啲毒品係咪就係阿雄嘅呢？咁大家諗諗喇。好喇，點解被告人明知阿雄係最大嫌疑，或者同阿雄關連嘅人係最大嫌疑，佢都凈係略略同警員提阿雄呢樣嘢呢？而要到前幾日作供嘅時候，先至提出阿雄呢樣嘢呢？咁大家去決定，究竟有冇阿雄呢個人？阿雄呢個人係咪可信呢？

好喇，被告人其實佢作供嘅時候，佢就係話佢唔清楚阿雄嘅背景，佢話其實麻麻地熟嘅啫，佢話純粹因為阿雄借咗5,000鈫，所以佢畀阿雄用嗰間屋一段時間嘅，大家記得呢個證供㗎喇。好喇，被告人就作供亦都講過，佢話佢唔知道阿雄會唔會將嗰啲鎖匙畀第二個人用，亦都唔知道阿雄會唔會配多一套，或者幾套鎖匙嘅，但係大家諗下，大家用常理去判斷，呢個地方其實係佢女朋友嘅住家嚟㗎喎，佢咁樣做合唔合理呢？即係話有一個好陌生嘅男人，佢唔知道佢會唔會將啲鎖匙畀第二個人，又唔知道佢嘅背景係乜嘢，會唔會交一套鎖匙畀佢呢？咁大家自己諗喇。好喇，就呢個被告人作供嘅時候，先至提出阿雄呢樣嘢，其實佢個動機係咩嘢呢？咁大家要考慮喇。」

18.最後，申請人指自己曾被拒請律師，原審法官也有他的看法：

「好喇，被告人就話警長喺尖沙咀警署嗰度問佢要唔要律師，當時佢話要嘅，不過就警長1462，就話『如果你要嘅，你就同你女朋友一齊被檢控㗎喇』，咁所以被告人就話，『咁我唔要律師喇』咁，大家記得呢一段嘅證供。不過大家諗下喇，如果警長係真係唔諗住畀佢要律師嘅話，警長使乜多此一舉問佢呢，係咪？大家諗諗喇，咁警長，我頭先講過喇，佢嘅證供其實有好多值得大家細諗嘅嘢，咁大家亦都應該諗下，如果警長係有心唔畀佢請律師嘅話，佢使唔使先問咗佢，然後又威逼，叫佢『你唔好要律師喇』咁呢，係咪？好喇，咁當然喇，大家考慮呢一點，你要考慮埋究竟警長係咪一個可信嘅證人。」

19.總括而言，原審法官在整篇的總結辭裡，對證供分析得最多、最透切的，還是上文所節錄的多段文字，內容則儼如在替控方另作一次陳詞。當然，法官在每個重點後，都會加上看來是讓陪審團自行決定辯方說法是否可信的字句，但在剛提到的情況下，即法官儼如在替控方說話的情況下，這些字句根本不足以彌補總結辭中所產生的偏頗。既然如此，執行公義，必須有目共睹的原則，已誠然被破壞：香港特別行政區訴楊楚明[2004] 1 HKLRD 136。

判決

20.本庭批准申請人的申請，並將申請視之為正式的上訴，兼判其得直，定罪與判刑一併撤銷，但案件須發還高等法院原訟法庭，由另一位法官會同陪審團重審。

答辯人：  無律師代表，親自出庭應訊。

申請人：  由律政司署理助理刑事檢控專員劉少儀代表香港特別行政區。