香港特別行政區 訴 林敏

HCMA 387/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第387號

(原屯門裁判法院刑事案件2012年第935號)

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判案書

1.上訴人於審訊後被裁定一項為不道德目的而唆使他人罪罪名成立，違反第200 章《刑事罪行條例》第147(1)(a) 條，判處 六星期監禁。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.於 2012年3月21日，約上午11時40分控方第一證人進行臥底調查妓女唆使他人作不道德行為的行動。他便裝行經元朗同樂街時發現上訴人在鴻福樓外面，不停觀望行經的男士。

3.控方第一證人步向被告人，被告人對他說：「靚仔, 開心吓, 250蚊做唔做？」 控方第一證人答：「做乜嘢？」 被告人回答道：「做愛囉。」 控方第一證人說：「好呀。」

4.上訴人帶領控方第一證人上鴻福樓一樓的龍湖別墅，及進入2號房間。在房內上訴人從床頭位置拿出兩個避孕套和一卷廁紙，並要求控方第一證人脫衣。

5.控方第一證人表露身分。上訴人立即衝出房間。控方第一證人從後追趕，並叫：「差人，咪走。」上訴人在梯間滑倒。她被控方第一證人扶起後，仍繼續逃走至鴻福樓旁的德記茶餐廳停下喘氣。

6.控方第一證人在該處看守著她及要求上司增援。大約一分鐘後，警長50750到場，及之後其他警察，包括控方第二證人警員6123也到場。控方第二證人向控方第一證人了解情況後，拘捕及警誡上訴人。

辯方案情

7.案發當日大約上午11時40分，上訴人與她的一個姊妹，即辯方第二證人程麗在龍湖別墅地下樓梯外。辯方第二證人說她們早上10時左右已開始在該處傾談。有幾個男子在附近吸煙，包括辯方第四證人陳善富。當上訴人與她的姊姊在通電話時，控方第一證人走向她，用不純正的普通話問她：「幾多錢？」。辯方第二及第四證人說他們也聽見。上訴人沒有回答。上訴人承認她是妓女，但當時她已下班，因為當日下午2時15分她要陪伴她姊姊往長沙灣入境處拿取身份證。上訴人的姊姊是辯方第三證人。她確認上訴人的說法及說她在電話也聽到有人以用不純正的普通話問她：「幾多錢？」。

8.上訴人剛想如廁，於是走到一樓龍湖別墅3號房間的洗手間。在房間內上訴人結束與姊姊通話，但突然聽到關門聲，及轉身見到控方第一證人。控方第一證人的電話在響，但他沒有接聽，只按一下掣鈕。上訴人問他什麼事，他沒有回答。

9.上訴人看見他的流動電話內出現一幅全家福相片。上訴人要求他讓她看看，但他大聲責罵上訴人。上訴人非常驚慌及衝出房間往街上跑，而控方第一證人嘗試捉著她。她下樓梯的跌倒，拖鞋也飛脫了。她邊走邊大叫：「打劫呀」，之後進了德記茶餐廳。

10.上訴人說她不知道因何被拘捕，及至見到律師，才知道警方的指控是什麼。上訴人强調她不會這樣做，因為她有相同罪行的緩刑命令，及她知道如果再犯一定會入獄。

上訴理由

11.上訴人的上訴理由如下：

(一)  裁判官忽略上訴人的電話通話紀錄在案中的證據作用；

(二)  裁判官錯誤地以上訴人的衣著認定上訴人為不道德目的而唆使他人；

(三)  裁判官錯誤地評估辯方第三證人的證供；

(四)  裁判官錯誤地裁定控方第一證人的證供與證人陳述書內容的多處矛盾和錯誤的地方為疏忽所致；

(五)  裁判官錯誤地評估辯方第四證人的證供；

(六)  裁判官錯誤地拒絕接納辯方第二和第四證人的證供；及

(七)  定罪不安全及不穩妥。

上訴人電話通話記錄

12.代表上訴人的方也方大律師指出，根據上訴人的電話通話紀錄（辯方證物D2)，上訴人於案發當日早上11時42分在談電話。這與控方第一證人指上訴人沒有說電話的證供相矛盾，及令控方第一證人的可信和可靠性成疑，但裁判官卻錯誤地忽略這矛盾的重要性，及錯誤地沒有因此而裁定上訴人罪名不成立。

13.裁判官其實處理了這一點。他在裁斷陳述書中在分析了控方第一證人處理本案的手法粗疏後，說：

「……從案中兩個避孕套及其後被送返化驗做科學鑑證一事看到，第二控方證人在處理證物的手法並不適當。處事粗疏並不等同他們誠信有問題，正因為第一控方證人的處事方式，本席有理由相信，第一控方證人弄錯了當時他步向被告與她交談的時間所說的11時40分或11時41分，而是其後的時間。事實上，在口供紙上，第一控方證人亦只是寫上大約11點40分，一至兩分鐘的手錶上的差誤並不出奇。」

14.其實，綜觀控方第一證人的證供，他根本不肯定他與上訴人交談時的準確時間。這是可以理解的，因為針對本案的罪行，案發的時間絕對不須準確至一分鐘也不差的程度。

15.根據通話紀錄，通話由11時42分41秒開始，持續了24秒。即是說通話結束時，時間是11時43分多一點。基於通話的時間這麼短，明顯地當上訴人與控方第一證人交談時，上訴人已結束通話。控方第一證人所說的時間，只是大約時間，因此無論是11時40分，11時41分或11時42分，都與上訴人說電話的時間根本就沒有矛盾。最重要的是裁判官是考慮有關的證供後，才信納控方證人誠實可靠和接納他們的證供。

16.上訴理由（一）不成立。

上訴人的衣著

17.方大律師批評裁判官錯誤地以上訴人當時的衣著作為上訴人為不道德的目的唆使他人的證據及錯誤地依賴一個過時的英國案例。

18.首先本席並不認為裁判官所依賴的案例，即Behrendt v Burridge [1976] 3 All ER 285 為過時。其實在HKSAR v Cheung Kwan Kit and Others [2002] 4 HKC 506 及 香港特別行政區訴岑智城 HCMA 1186/2007 案中，原訟法庭都曾引用這案例。這案例主要是指就算一名妓女沒有主動與潛在的顧客交談，但如果她的行為，衣著及其他的情況表示出她已作好準備提供賣淫服務的話，這也可構成唆使。

19.方大律師對裁判官的批評實淪于以偏概全，因為裁判官並不是單單以上訴人的衣著就認定她在唆使他人，而是他亦考慮了案中的其他情況，例如上訴人站在鴻福別墅地下及不停的向路經的男士張望等。本席認為裁判官的做法在法理上沒有犯上任何錯誤。

20.其實最重要的是裁判官已清楚表明，他是在假設他相信控方第一證人真的如辯方所指首先向上訴人詢問價錢的情況下，他才會根據上訴人的衣著及其他的情況去考慮上訴人是否唆使他人。然而，他的裁決很清晰，他是接受控方證人的證供，即上訴人主動向控方第一證人提供賣淫服務。這正是他裁定上訴人罪名成立的基礎。因此，他根本無須考慮上訴人的衣著和其他情況和環境因素。

21.上訴理由（二）不成立。

辯方證人的證供

22.上訴理由（三）﹑（五）及（六）可以一併處理。

23.在本判詞中辯方第二證人是與上訴人在龍湖別墅外傾談的程麗。辯方第三證人是上訴人的姊姊，而辯方第四證人則是在案發地點吸煙的其中一名男子。裁判官在他的裁斷陳述書及方大律師在她的書面陳詞分別稱他們為辯方第一，第二及第三證人。

24.方大律師批評裁判官一方面接受辯方第三證人的證據表明她與上訴人在有關時間有電話通話，但另一方面卻揣測她在電話中沒有聽到「幾多錢？」這句話。她也批評裁判官錯誤不接受辯方第三和第四證人的證供。

25.裁判官在裁斷陳述書清楚表明他因何不接受辯方第二﹑第三及第四證人的證供（裁斷陳述書第38，39，43及44段）。在這基礎上，雖然他不排除辯方第三證人與上訴人以電話相約當日下午2時15分到入境處拿取身分證，但是他不接納辯方第三證人在電話中聽到控方第一證人詢問價錢。

26.方大律師指裁判官因為上訴人及辯方第二及第四證人就控方第一證人問價時所說的是「幾多錢」或是「多少錢」上的分歧，就不接受他們的證供是錯誤的。

27.他們證供上的分歧令裁判官對他們的證供存疑是很自然的事，但最重要的，這並不是裁判官不接納他們的證供的唯一原因。例如裁判官指辯方第二證人當時正在待客光顧，因此認為她說她於上訴人進入龍湖別墅兩三分鐘後就離去是不合理的。裁判官也指出不相信辯方第四證人，是因為在當時的環境中，辯方第四證人在15呎的距離，沒有可能聽到控方第一證人說什麼。

28.這是裁判官在考慮案中的證供後所達至的事實裁定。本席看不出有什麼理由作出干預。

29.上訴理由（三）﹑（五）及（六）不成立。

控方第一證人的證供

30.控方第一證人在庭上承認他的證人陳述書中存在著一些錯誤的地方。方大律師投訴裁判官錯誤地裁定這是疏忽所引致。

31.裁判官很小心地分析和考慮控方第一證人的證供後，認為他處理事情手法粗疏，並舉出例證來支持他的看法。他的結論是這些錯誤是控方第一證人的粗疏所導致，及不影響他作為證人的可信性和可靠性。這同樣地是裁判官經過分析和考慮後的事實裁定。本席認為這結論是合乎情理和邏輯及是正確的。

32.上訴理由（四）不成立。

定罪不安全不穩妥

33.在這項上訴理由，方大律是重申控方第一證人是唯一指控上訴人的證人，而裁判官在他的證供在關鍵事項上有這麼多錯的情況下，仍在其證供基礎上將上訴人定罪是鍇誤的。這只是重覆她在其他上訴理由中所提出的論點。

34.上訴理由（七）不成立。

35.方大律師亦指出就這類性罪行，在控方第一證人的證供沒有佐證的情況下，裁判官應該警告自己及特別小心處理有關證供。

36.就本案的罪行而言，姑勿論是否性罪行的一種，法律從來沒有規定必須要有佐證支持。無論如何裁判官在判斷陳述書已提醒自己這是一宗一對一的案件而他亦小心謹慎地處理了案件。

結論

37.上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司高級檢控官鍾洪偉代表香港特別行政區

上訴人：由黃律師事務所延聘方也方大律師代表