香港特別行政區 訴 歐景鋒

HCMA741/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第741號

(原荃灣裁判法院刑事案件2013年第1485號)

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判決理由書

背景

1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第 200章《刑事罪行條例》第122(1)條。

2.上訴人否認控罪，在審訊後被裁定罪名成立。上訴人不服定罪及判刑，向原訟庭提出上訴。在聽過陳詞，考慮案情及上訴理據後，本席已判上訴定罪得直，控罪撤銷刑罰擱置。現頒布判詞。

控方案情

3.控方一共傳召了5名證人作供。第一控方證人是受害人(PW1)。她在一家酒樓任職，上訴人是她的上司。在案發當晚，上訴人要求她一起宵夜，另一名同事也在場。過了午夜，PW1說上訴人“扮醉”，要求她送回家，她不願意，上訴人卻強拉著她回家，進入了單位後，她說上訴人把她推到床上侵犯，對方壓著她身體強吻及撫摸。她說她一直有反抗。後來上訴人進一步扯起她的裙及伸手入內摸她下體時，她就掙扎大叫，推開了對方。在被侵犯期間，她說在情急下按手機接通了男同事恆仔(PW3)的電話。最後她掙脫及離開了上訴人的住所，並通知恆仔接她。到翌日上班時，她的主管(PW2)留意到並問及她頸上的紅印，她便告訴PW2發生了的事情，並於同日報警。

4.PW1接受了詳細的盤問，其中辯方提出了多項質疑，例如說女警向她錄取口供時她是說事後自己一個人乘的士回家的；她在事發十天前有與上訴人外出過吃下午茶；又在事發兩晚前，她和上訴人及同事曾經去飲啤酒，之後在街上當著恆仔面前突然吻上訴人來證明她和恆仔之間沒有親密關係。就她書面口供內容的一些出入，PW1解釋說可能是女警寫錯了，而當時女警只叫她說重點，她也只是略略覆看過口供紙的內容，沒有注意到細節。PW1並不否認曾在恆仔面前親吻過上訴人。

5.上訴人同意，當晚PW1在返回上訴人家途中，她到過一家麥當勞在二樓的洗手間，而上訴人就在門口等候。辯方質詢她如果是不願意跟上訴人回家，那為何不乘機打電話給男朋友求助？PW1說在用完洗手間後，她的本意是與上訴人道別，但上訴人卻拿著她的手袋，又拉著她，她便唯有跟著上訴人。她承認在途中沒有呼救，或找途人協助。  

6.PW1說，在上訴人家裡，當他撫摸完她後，就曾要求她吻及摸他下體，說做完後便可離開。PW1說她有照做，但上訴人卻沒有遵守諾言讓她離開。PW1記得，事後她並沒有向恆仔講過發生了甚麼事，也沒有提及強姦或強暴之類的字眼。  

7.就辯方在盤問時提出的細節，裁判官在裁斷陳述書裏已清楚扼要地總結(見裁斷陳述書第12至14 段)。

8.PW2作供時確認了PW1的說法：她在事發後的早上見到PW1並察覺到她的頸部有紅瘀痕跡，因此向她查問。PW1告訴她是被上訴人弄成的，也講出了事發經過。

9.恆仔(PW3)，是受害人的同事。他是一名點心學徒。裁判官總結他的證詞如下：在事發當天凌晨約1時15分左右，他收到PW1的來電；在接通後，他聽到受害人的哭聲及上訴人在細聲說話；他又聽到PW1說 “唔好掂我、放開我” 等，隨後他聽到PW1哭了幾分鐘。他便安慰PW1及問她在那裡；最後她說在荃灣城市中心對面的樓梯。他便與朋友一起前去該處，到達後他看見受害人坐在樓梯級不停地哭。PW1向他說“佢想強暴我”。

10.在盤問下，PW3同意他一直喜歡PW1，但在這件事之前並沒有向她表明愛意。

11.控方第四證人是名女警(PW4)。她負責在警署向PW1錄取口供。在完成後，她說她有讓PW1看過口供，也有將內容覆讀過給她聽。PW4確認書面口供的全部內容都是由PW1所提供的；在未開始筆錄前，她首先向PW1就事情作初步了解，然後才開始筆錄。她強調她的紀錄準確，沒有增減內容。

12.控方第五證人(PW5)是偵緝警員。他的證供只是關乎於拘捕上訴人及其後進行的會面記錄。在經過特別事項的程序後，裁判官否決了控方想將有關會面內容呈堂的要求。這方面的事情，與本上訴無關。

13.上訴人選擇了作供。大致來說，上訴人並不爭議他在單位內曾經親吻PW1及撫摸過她的胸部，他說這些動作都是在對方自願的情況下進行的。

14.裁判官對上訴人的證供有以下總結(見裁斷陳述書裏第 22、23及24段)：

「22. 事發當日前一晚放工後，他約了受害人吃宵夜。其後有另一位同事（阿東）加入。他飲了兩支半的大啤，覺得飲醉了。阿東先走，他要求她送他回家，她同意。行經麥當奴時，她進去使用洗手間，他在正門口等她。之後她返回正門口。他吻了她幾下，她沒有反抗，繼續送他回家。

23. 當返抵家門時，被告人要求她進去一起傾計。入到房間，他吻她、又攬她，她沒有反抗。之後他們坐在床上傾談，期間他吻她的面及擁抱她，她也沒有反抗。稍後他們躺在床上，他表示喜歡她。他吻她的頸部，形成了“咖哩雞”的印。他之後隔著衫摸她的胸部，她也沒有反抗或表示不滿。他的手便繼而探入衫內直接摸她的胸部，他感到她不開心，好像有點發怒，他即時縮手。她坐起來，他說送她回家，她說不用。他說可否在走之前吻他一下，她便吻他，之後走了。期間，他從沒有除她的衫，她沒有反抗及呼叫，他認為她是自願的。他記得沒有摸她的下體。

24. 在盤問下，被告人同意在事發前與受害人的單獨約會只有一次飲東西。他形容當他用手直接摸她胸部時，她的面色變黑，表現不快，還想哭，他便縮手。當他要求她在走之前吻他時，她即時吻他。」

裁判官的裁決

15.裁判官在裁斷陳述書裏詳盡地交代了他對雙方證據的分析及評估(見裁斷陳述書第25段至42段)。

16.裁判官首先考慮了PW1與PW2及PW3在「新近投訴」內容方面的分歧，特別是PW1有沒有向PW2及PW3用過「強姦」或「強暴」之類的字眼來形容事件。裁判官認為事後當PW1見到PW3時，她的情緒並不穩定，有可能自己曾經講過也都記不起，不足為奇。

17.至於PW2方面，裁判官亦都是認為PW1有可能記不起自己曾經向PW2用過類似字眼。裁判官補充說「或者當控方第二證人聽完受害人的描述後，她自己有一個主觀感覺，認為是差不多被強姦。」無論如何，裁判官認為這些情況都不足以影響PW1證供的可信性。

18.裁判官提到PW1是在事後才與恆仔拍拖。那時她已有男朋友，可能她的態度較為開放，她認為與男孩親嘴是平常的事情；再者，看來PW1與PW3對他們的關係之定位有落差，但各人標準皆不同，情況不影響PW1證供的可信性。

19.裁判官接受PW1在證人枱上的部份供詞並沒有記錄在其證人口供紙內，但他認為那些都不是重要的細節。裁判官補充指PW4可能是消化了PW1所講，再用自己的表達記錄下來；在筆錄過程中，PW4亦可能出現遺漏，以為PW1說過，因此引起誤會；另一方面，PW1在細節上也有可能記錯，可以理解。

20.至於在事發過程中PW1與PW3通電話的情況，裁判官有以下的分析(見裁斷陳述書第 33、35、36及37段)：

「33. ……辯方質疑在事發前一晚十點幾，受害人稱與被告人傾談了差不多十五分鐘的電話，但根據P2的電話紀錄，只是間斷地傾談了兩分鐘，所以辯方質疑受害人的證供。本席認為從P2的紀錄，可看到四個間斷的電話通話，即由22時22分14秒至到22時35分46 秒，由頭至尾相隔十三分幾鐘的時間。受害人所描述的差不多10至15分鐘，有可能是指由頭至尾間斷地通話的時間，而並非完全連續地通話。所以法庭認為，四個間斷的電話通話，頭尾加起來十三幾分鐘，她形容為差不多十五分鐘，本席認為是可以接受的，沒有重大的偏差。這完全不影響其證供的可信性。

……

35. 不過，本席也指出有一些特別的證供，就是受害人及恆仔的電話紀錄以及恆仔的證供。恆仔從電話中聽到受害人的哭聲這點，某程度上支持到受害人的講法。P2的電話紀錄確認在事發時，控方受害人與恆仔的電話正連線並通話了552秒，即9分12秒。期間，恆仔聽到受害人的哭聲及說話聲，他亦聽到被告人的說話聲。受害人在現場所講的說話與恆仔在通話中所聽到的內容大致相同。恆仔也解釋過由於工作關係，他經常與受害人及被告人以對講機對話，所以他清楚認出他們的聲音。

36. 另外，受害人與被告人之間是下屬與上司關係。在工作上及私下沒有任何爭拗。本席看不到有甚麼理由經過一晚之後，她的態度突然轉變，由之前的願意，轉為之後的不自願；甚至誇大其詞去誣告被告人。在小心考慮過她的證供後，本席認為她實話實說，既無誇大，也沒隱瞞。她將當晚的事如實向法庭講出，本席裁定她是一位誠實可信、可靠的證人，法庭接納她的證供。

37. 至於恆仔的證供，因應他與受害人的關係，本席也特別小心考慮過他的證供。從P2的電話紀錄，可確認到他的電話與受害人的電話在關鍵時刻是保持連線的，他聽到她在電話中的哭聲。他事後在很短時間內到達現場，在樓梯見到她仍哭得很利害。在小心考慮過他的證供後，本席不相信他會誣告被告人。本席也裁定他是一位誠實可信、可靠的證人，法庭接納他的證供。」

21.針對上訴人的證供，裁判官特別提出5 點拒絕接納的原因：(1) 事發前PW1與上訴人只是去過一次街，但當晚上訴人卻說他倆上了他的住所，她更讓他吻頸摸胸。他們的關係沒有理由“突然”會發展得如此快；(2) 既然辯方指PW1不高興被上訴人摸她胸部，那她又怎會在離開時應上訴人要求主動與上訴人吻別？(3) 如果他們真是如辯方說是兩情相悅的話，一般來說就只會是輕吻對方，上訴人不會長時間吻對方同一部位而引致頸部出現紅印。這與兩情相悅的說法大相逕庭。(4) 恆仔的證供支持PW1是不自願的，否則他不會聽到PW1的哭聲；(5) 如果PW1是自願的話，即使上訴人用手直接摸了她的乳房而令她不快而離開，PW1的態度也不會突然改變而去報警誣告。

22.裁判官認為，上訴人的講法“完全不合乎情理”，令人難以置信，因此全盤否決了上訴人的證供。至於PW1的證供，裁判官則是完全接納。他的結論如下 (見裁斷陳述書第 41及42 段)：

「41. 在接納及倚賴控方的證供後，本席裁定被告人當時正如受害人所描述的情況般對待她，他的行為構成侵犯，且是故意的。所接觸到身體的部位，好明顯，一般合理平常人會視之為猥褻。以當時的情況考慮，被告人做出該等行為時，明顯地，他有意圖去猥褻侵犯她。以她當時的反應、反抗，被告人明顯地知道對方是不願意的，但他依然去做。

42. 在考慮過本案所有的證供後，裁定控方在毫無合理疑點下證明本項控罪，裁定被告人猥褻侵犯罪罪名成立。」

上訴理據

23.在定罪上訴方面，代表上訴人的李祖詒大律師提出了共6 項的理由：

(1) 裁判官主觀地替主要控方證人之間的分歧提供了解釋，進而接納她/他們的證供，有違程序規則；

(2) 裁判官沒有恰當地處理PW1與其他控方證人證供的重要分歧，錯誤地接納PW1的證供；

(3) 裁判官沒有考慮到控辯雙方案情的內在可能性(inherent probabilies)。他錯誤地使用了不同的準則來處理控辯兩方的證供，最後作出對辯方不利的結論；

(4) 裁判官忽略了上訴人當時有可能真誠地相信PW1默許其行為之辯解；

(5) 裁判官不合理地否定了上訴人的證供；

(6) 基於以上情況，上訴人的定罪並不安全及不穩妥。

24.在判刑方面，李大律師主要投訴15個月的即時監禁是明顯過重及在原則上犯錯。

25.李大律師在最初的一份陳詞綱領裡引用了審訊謄本內容說明了他的觀點。他後來以補充陳詞綱領，特別討論了上訴人「有可能真誠地相信PW1默許」的上訴論點。他認為裁判官忽略了這事項。

26.代表答辯人的莫韻妍署理高級檢控官對上訴人的理據已作書面作回應。她反駁指上訴理由全是針對事實裁斷和證人評估的議題。她引述案例指出，於上訴時，法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，上訴庭不能依靠書面謄本認定證人是否可信可靠，再者，在每件案中，如果從細處著眼，也都必定可以在各證人間找到分歧；裁判官考慮時應著眼於有關的分歧是否相關和重要，問題是這些所謂分歧是否會令裁決者對證人的可信性/可靠性生疑[1]。這些當然都是正確的原則。

27.莫檢控官認為上訴人所提出的事情，裁判官都已經恰當地處理過，裁判官最後不過是利用了常識和生活經驗對證供作出了評估和事實裁決，其結論是合乎常理和邏輯的。  

28.本席在考慮上訴理據和案情時，已經就答辯方所指出的原則和觀點提醒過自己。但客觀來說，如果以一般常識去衡量PW1及上訴人證供的話，是否可以得到PW1完全可信及上訴人的證供完全不合情理的結論？本席對此有所保留。

29.就裁判官否決上訴人證供的理由，本席認為是有值得商榷的地方。例如說，裁判官指出事發前PW1與上訴人只有一次的約會，他們的關係不會“突然”發展得如此快速而PW1會讓上訴人對她做出那種極之親密的行為。但現在的男女關係相當開放，就算是「一夜情」的關係，都非罕見，雙方關係進展的快慢，要視乎個別情況，難以用時間上的規律去作為評估的基礎。裁判官卻以「他們認識的時間還短」，而得出上訴人所描述的事情不合情理。如果時間和進展之觀點成立的話，那照道理PW1也不會如此之快及在這種情況下與上訴人回家的。

30.這當然就會帶出本案的重要問題：即PW1是否自願和是如何跟隨上訴人回家的？PW1說飯後上訴人「扮醉」，要求她送回家。一般來說，如非特別關係，似乎很少有女性會送醉了的男性朋友回家，尤其當女士已注意到男方是在「扮醉」的話。上訴人向PW1提出如此「非份」的要求，追求之意已是非常明顯。他會是想與PW1有進一步的關係，就算不一定是性交，都會是想在私人空間與她交往接觸。之後PW1跟上訴人一直回到單位。PW1解釋說當時她是與上訴人「拉扯」，他又拿了她的手袋，所以才與他回了家。PW1同意，他們不是直接便回到上訴人的住處，在路上她有用過麥當勞的洗手間。雖然說，上訴人是她上司，PW1可能不想太過開罪於他，但另一方面，上訴人的行為已明顯超越了上司下屬的界線；如果PW1是不願意的話，她必定有方法求救或離開。在這情況下，本席認為，上訴人的指稱，即PW1是自願跟他回家的可能性，或起碼他有這種認知就並非是不可能的事情。

31.裁判官亦提出說，如果PW1是在被摸到胸部時她才表示不高興的話，那之後為何她又願意主動吻別上訴人呢？在這問題上，本席注意到PW1自己也說過親吻並沒有甚麼大不了；加上到了某一階段，她希望上訴人讓她離開，在這情況下，願意與他吻別，並不一定顯示上訴人的說法不合常理。

32.至於裁判官的認為指在兩情雙悅之下的親吻行為不會令至PW1頸部出現紅印方面，本席認為這會是過於主觀的分析。親密行為並沒有一定常規，不能說有此類紅印出現便顯示女方是不願意的。如果需要有這議題的考慮，上訴人身體或面上有否出與反抗侵犯相乎的痕跡，亦會是考慮因素。如果PW1真有說過如PW2及PW3所指的表達，即有她差點被強暴的事情，而她也真有作出反抗的話，這方面應該是其中一項考慮。但看來控方沒有這方面的證據。

33.裁判官指出，PW4的證供可以支持PW1是不自願的說法，因為他在接通電話時聽到PW1的哭聲。本席認同及接納這點，本席也認同裁判官指恆仔沒有說謊動機的觀點。但在時間方面，恆仔的證供卻不能印證電話接通之前的事發過程。如果說PW4的證供可以支持PW1的全部證供的話，會是過於片面。他的證供支持PW1指在某階段後上訴人對她的行為，她有哭及要求對方「唔好掂我」、「放開我」等情況，但在這階段前的事發經過，恆仔的證供並不觸及。

34.基於以上分析，本席認為裁判官否定上訴人證供的理由並非很充分。

35.除了上訴人的證供，李大律師認為裁判官過份替PW1證供中的偏差制作解說，例如是PW1說事發當天她曾與上訴人通過電話，有15到20分鐘之長。但記錄顯示他們是先後有4個通話，而總共時間為1分26秒。裁判官就將情況解釋為4 個在10至15分鐘內的通話。就這一點，本席認為，就算裁判官沒有充分基礎去作這判斷，但這對整體案情沒有重大的影響。

36.李大律師亦指PW1與女警PW4在口供裡的某些內容出現分歧，例如是PW1在事後是否自己坐的士回家的問題上，她們各有說法：PW4替PW1做的記錄是PW1坐的士走，但PW1作供時卻說是PW3的朋友送的。本席認為，不論是否女警記錯，這並非是重要的問題，但就其他方面的分歧，則確是讓人難以理解。例如是當她還在上訴人家裡時，她說上訴人曾批評她的身材，上訴人曾嘗試解開她衫鈕，及上訴人說會讓她回去，因為她好像想哭等等。PW1說她有向女警提及，但女警卻說PW1沒有提過。

37.裁判官的分析是，PW4在消化了PW1的敍述後再用自己的文字記錄下來，而PW1亦有可能遺漏或記錯。上訴方指裁判官的做法令他變成了PW1的辯護律師。本席不認為這是恰當的評論，但另一方面，裁判官確是沒有進一步考慮這些分歧是否會影響PW1證供的可靠性；照道理，就如恆仔一樣，女警並沒有說謊的動機，她也沒有說過是用這種方法去撰寫PW1之口供的。

38.看來PW1與其他兩名控方主要證人，即是PW2及PW3，之間也頗有分歧。PW3是在事發後第一時間與PW1見面的證人。他的說法是PW1即時有向他投訴過說上訴人想強姦她之類的表達。PW3說這還是她說的唯一句話。這種投訴可以反映事件的嚴重性及PW1投訴的一致性。問題是，PW1卻說她根本沒有告訴過PW3發生了甚麼事。

39.PW2的情況相同。她也說PW1有以「差點被強姦」之類的字眼向她形容上訴人的侵犯。但PW1亦否認有向PW2如此說過。她說只有向PW2聲稱說被上訴人「搞」過。

40.裁判官分析指PW1可能說過也不記得，或者PW2是在觀感上感覺PW1差些被強姦，但PW3亦是如此嗎？

41.以一般常識理解，如果真有這種經歷，一名女性對兩位友人先後說過差點被強姦的話，照道理是不會忘記自己有這樣說過的。本席認為如果PW2及PW3都指PW1有用過這類的字眼去形容事情的話，那較為合理的結論就是她確實有如此說過，但之後為何她卻否認是要評估的問題。PW1是否因為某些原因而要改變她當時對PW2及PW3的形容？加上PW1和她自己證人口供裡面的出入，本席認為裁判官應該對PW1的可信和可靠性作出更為深入及全面的評估。

42.李大律師在補充陳詞綱領強調了第四點上訴理由，即裁判官忽略了上訴人有可能「真誠地相信」PW1同意上訴人對他做過的某些行為。李大律師認為本案有證據支持這個辯護理由，但裁判官卻沒有處理。李大律師在書面陳詞裡所提出的陪審員指引一般用於強姦案件，但原則上，本席認為也適用於這類的侵犯案。(見補充陳詞綱領第 7段)

43.答辯方反駁指，在原審時，辯方沒有特別題出這議題；再者，既然裁判官完全否決了上訴人的證供，也完全接納了PW1的證供，裁判官就不必處理這事項，上訴人不可能會有真誠的誤會。

44.上訴人在作供時與大律師有以下的對答(見上訴謄本第 169U-170G)：

「問： 你覺得岑小姐喺你屋企同你做嘅所有行為，係你覺得佢喇同意定係唔同意你咁做？

答： 我覺得佢係同意。

問： 如果佢唔同意你會點樣呀？

答： 佢唔同意我唔會夾硬嚟。同埋我想澄清一樣嘢。

問： 請講。

答： 因為佢琴日作供嗰陣時佢話我一直拖住佢返上5樓去，係咪先？

問： 你話你唔同拉扯吖嘛？

答： 佢有講吖嘛？佢有講吖嘛？

問： 係呀。

答： 係囉，我就係想澄清呢樣嘢，我點樣一直拖住佢上去呢，根本冇可能發生嘅事，係咪先？

問： 咁岑小姐話佢有掙扎過，你唔——你同唔同意？

答： 冇，唔同意。」

45.辯方在最後陳詞時，雖然大律師沒有用上十足的字眼，他有向裁判官提出以下的情況(見上訴謄本第62頁P-Q)：

「 被告人畀咗口供，我對佢口供，我唔會作出評論，但係法庭可以考慮到，飲咗少少酒，之前有錫過，會唔會亦都見到冇反抗，一路都可以，可能有一個誤解嘅成份喇，咁直至伸咗隻手入去，唔得嘞，即刻縮手，法庭當然會考慮被告人嘅證供。」

46.本席認為，辯方並非沒有在原審時提出過這項辯護理據。無論如何，裁判官在考慮PW1及上訴人證供時有不穩妥的地方，如果上訴人所說的並非全部不可能，而PW1所說的也不是全部可信的話，裁判官應進一步考慮PW1那部份證供可信，從而再考慮被接納的部份是否構成控罪；又如果上訴人所說的情況並非全不可能的話，裁判官應該考慮，是否出現上訴人真誠地誤以為對方同意他某些侵犯動作的情況。     

結論

47.基於以上原因，本席認為，定罪有欠穩妥，因此已判上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。

48.本席補充，在判刑方面，如果定罪上訴失敗的的話，本席亦會駁回刑罰方面的上訴。本席認為，15個月的判刑可能偏高，但並不明顯過高或在原則上犯錯。

49.雙方如有其他的申請，可以在頒下判決理由書14 天內以書面提出。

答辯人：  由律政司高級檢控官莫韻妍代表香港特別行政區。

上訴人：  由法律援助署署長委派潘成達黃恆成律師行轉聘李祖詒大律師代表。