香港特別行政區 訴 周浩明

HCMA 340/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第340號

（原沙田裁判法院傳票案件2013年第13838號）

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭彭寶琴法官

聆訊日期 ： 2014年8月14日

判決日期 ： 2014年9月12日

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判 決 書

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背景

1.上訴人經審訊後被暫委特委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「沒有備存有關危險藥物的登記冊或紀錄」的控罪罪名成立，違反香港法例第134A章《危險藥物規例》第5(1)(a)及5(7) 條，裁判官判處上訴人罰款5,000元。

2.上訴人不服定罪，現提出上訴。

案中爭議

3.上訴人為一名執業醫生。基本上，上訴人並不否認案發當日，警方在上訴人的醫務所內點算危險藥物時，發現實際倉存與登記冊顯示的5毫克「安定」藥片數目並不吻合，即登記冊顯示只有795片該種藥片，但實際存量為815片，較登記冊顯示的數量多出20片。

4.上訴人於審訊作供時指出，診所內的登記冊一直由他親自保管，而他亦是在登記冊上作出紀錄的人。上訴人指，案發後翌日，他翻查病人的醫療紀錄，發現2013年7月30日（即警方點算前約1個月），他分別處方了20片該種藥片給兩名病人。然而，他在登記冊上卻錯誤地記錄了向每名病人處方30片「安定」，倉存的藥片數量因而比登記冊所顯示的數量多了共20片。上訴人稱，他在兩名病人的醫療紀錄咭寫下處方的危險藥物數量後，便拿出登記冊親自填寫相關的紀項。當時，他可能一時分心或被打擾，才導致紀錄出錯。

5.另外，上訴人指出，醫務委員會並沒有發出明確指引，而法例亦沒有訂明登記冊上的資料需每隔多久覆核一次。他本人的習慣是在每月最後的一個星期五覆查登記冊上的資料是否準確。上訴人並指，他於案發前覆查登記冊紀錄是於2013年7月26日進行，而接下來應是於2013年8月30日進行覆查。然而，警方於2013年8月28日到他的醫務所進行點算，故當警方作出點算時，他並未有機會核對登記冊上的資料。上訴人又作供稱，他每月覆查登記冊上資料的做法，實與他在互聯網上找到關於香港東區醫院及英國發給私人執業醫生的有關檢查指引相符。

6.上訴人承認他並沒有要求護士幫忙核對病人醫療紀錄與登記冊上處方危險藥物的數量是否一致。

7.雙方於審訊時並不爭議有關控罪是屬於嚴格法律責任的控罪，而就規例第5(8) 條（即有關人士如「證明他已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力以避免犯該罪行，即可以此作為免責辯護」），雙方亦不爭議上訴人須肩負「令人信服的舉證責任」(persuasive burden)，而標準是「相對可能性的衡量」(balance of probabilities)。

8.上訴人在審訊時的主要爭議是指他既已親自填寫登記冊，亦有每月覆核的措施，他實已符合免責辯護的要求，故裁判官是錯誤地裁斷他罪名成立。

上訴理由

9.代表上訴人的馬維騉大律師提出的上訴理由如下：

(1) 裁判官錯誤地以上訴人沒有在填寫登記冊後即時與醫療紀錄作出核對，及沒有要求護士協助核對，作為定罪的基礎；及

(2) 裁判官沒有恰當地考慮上訴人的證供，亦錯誤地指上訴人所述在網上找到的指引，只屬傳聞證供。

考慮

（1） 登記冊的填寫

10.馬大律師在陳詞時強調，法庭在考慮上訴人是否「已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力」時，並不應作「事後孔明」的審視。因一件事情完成後，他人往往可能想到更好的處理方法。

11.馬大律師又指，由於在本案中，上訴人是親自填寫登記冊，而亦由於根據相關規例，上訴人負有備存登記冊的責任，故他應較其他人士（例如診所的護士）更為在意登記冊的準確性。因此，馬大律師指出，裁判官認為重點不在於誰負責填寫登記冊，這是錯誤的。若然登記冊是由醫生本人填寫，則他會較其他人更為在意，並加倍小心行事，以確保登記冊的準確性。

12.在這情況下，縱使登記冊的內容並沒有由他人核對，這亦不表示上訴人沒有採取一切合理步驟或沒有盡一切應盡的努力以避免干犯有關罪行。馬大律師強調，上訴人不假手於人，而是親自填寫登記冊，這正正顯示上訴人已盡力謹慎地作出有關紀錄。另外，上訴人在作供時亦已指出，他過往曾交由護士填寫登記冊，但由於護士在填寫時錯誤頻生，上訴人才決定親自填寫登記冊。

13.馬大律師指，整體考慮上訴人的證供後，裁判官是錯誤地認為上訴人並未能符合免責辯護的要求，因而錯誤地將上訴人定罪。

14.本席認為，雖然上訴人為一名註冊醫生，但這並不表示上訴人在填寫登記冊時必然會較其他人準確。上訴人畢竟亦是常人，而他在診所內的工作應較護士更為繁忙，既要應診，亦要處方藥物及在病人的醫療紀錄咭上作出登記，而本案的上訴人又要親自填寫登記冊。故此，以本案的情況考慮，上訴人必然理解他這樣填寫登記冊，實存在忙中出錯的風險。面對這風險的存在，上訴人實應採取相關步驟，以避免錯誤的發生。然而，上訴人只是作出每月一次的覆核，這做法對於上訴人須在登記冊上記入真實資料，實幫助不大。

15.本席認為裁判官所指的即時核對步驟，既不牽涉大量的人力物力，亦不會對診所的運作構成不必要的阻礙，實是上訴人可採取的合理步驟。因此，本席同意裁判官所指，上訴人在本案中並未能證明他「已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力以避免犯該罪行」。

（2） 網上資料

16.至於上訴人聲稱於網上瀏覽所得的資料這一事項，馬大律師陳詞時指，由於上訴人已在庭上就此事作供，故案中並不涉及傳聞證供的考慮。然而，本席認為這事項是否涉及傳聞證供，實視乎上訴人所希望依賴的事項。

17.若然上訴人只是指出他曾在網上獲得有關資料（不論資料是否真確），則在上訴人就此事作供及在裁判官接納上訴人所述後，這當然表示裁判官已可裁定上訴人確曾在網上獲得相關資料。

18.然而，若然上訴人是進一步希望依賴互聯網上的資料以證明有關機構確曾發出相關指引，這顯然牽涉另一事項的真實性。若這些指引並不真實地存在，而只是在網上被胡亂或錯誤報導，則明顯地，上訴人便不能指稱其每月覆核的做法是符合相關指引。

19.故此，東區醫院及英國是否確曾發出有關指引，似乎是上訴人所依賴的事項。然而，本案並沒有關於該些網上資料的來源及真實性的證供。顯然，網上所見並不能證明有關機構確曾發出該些指引。因此，就該些指引是否真實地存在這一議題，裁判官以上訴人所述為傳聞證供而不予考慮，並無犯錯。

20.無論如何，本席認為由於該些指引只是關於定期覆核的做法，而沒有提及是在什麼情況下作出登記才建議有關的定期覆核程序，故此，縱使該些指引真實地存在，這亦無助上訴人於本案的案情。明顯地，若然每月覆核的建議是建基於該人填寫登記冊時已有即時核對的步驟或有其他監控措施，則該些指引並不適用於本案（因上訴人在案中承認他並沒有採用核對的程序）。

21.關於上訴人在案發後翌日便查找出紀錄差異的源頭，雖然馬大律師指這正正顯示上訴人一直採用的記錄及檢查方法是有效的，但本席對此說法並不認同。明顯地，若然上訴人於填寫登記冊時已採取即時的核對程序，則有關的錯誤理應即時被發現及被糾正，而不會在覆查時才被發現。

22.另外，雖然馬大律師批評裁判官在裁斷陳述書中指「記錄冊上的這兩個相同錯誤實在令人非常詫異，甚至顯得過於巧合」是不合理的，但本席認為這並不是重點，裁判官只是就相關證供作出評論，並非以此作為定罪的基礎。

（3） 免責辯護

23.馬大律師在聆訊時強調，由於規例容許上訴人依賴「已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力」作為免責辯護，故規例的「立法原意是可容許某程度上的人為錯誤或疏忽，亦沒有強制要求上訴人要完美無誤地為登記冊作出紀錄」。

24.規例第5(1)(a) 條訂明：

「(1) 任何根據本條例獲授權或獲發許可證供應危險藥物的人(獲本條例第22條授權的護士長除外)須遵從以下條文─

(a) 該人須按照本條及第6條備存登記冊，以附表1指明的格式，按年月日先後次序，記入有關他所獲得的危險藥物（本條例附表1第II部指明的製劑除外）的每一分量的真實資料，以及有關由他供應給在香港或香港以外人士的危險藥物（本條例附表1第II部指明的製劑除外）的每一分量的真實資料」

規例第5(8) 條則訂明：

「(8) 在任何人被檢控犯第(7)款所訂而涉及第(1)款的罪行的情況下，如該人證明他已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力以避免犯該罪行，即可以此作為免責辯護」

25.由以上可見，由於規例包括免責辯護的條文，這表示有關規例並不是要懲處所有沒有在登記冊上記入真實資料的涉案人。若然該人已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力以避免干犯有關罪行，則該人可依賴第5(8) 條作為免責辯護。

26.然而，馬大律師所指的「立法原意是可容許某程度上的人為錯誤或疏忽」是極為隴統的說法，若然有關的「人為錯誤或疏忽」是涉案人可在採取合理步驟後避免，則涉案人顯然不能依賴該免責條文作為辯護。至於「採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力」所指的是那些步驟或怎樣的作為，則會視乎相關的案情及相關的因素而定，並不能一概而論。正如代表答辯人的高級檢控官鄭凱聰在書面陳詞中引用《職業安全及健康條例》的案件[1]指出，法庭衡量措施是否屬「合理的切實可行」時，可考慮做法是否在各方面得到平衡，例如時間、金錢、困難及是否與所構成的危險不成比例等。當然，正如馬大律師在庭上指出，職業安全與危險藥物登記冊的準確性並不屬於同一範疇，故關於前者的案例未必完全適用於本案。

27.無論如何，本案的重點是以所有相關的案情及證據考慮，上訴人是否能夠依賴免責辯護的條文，而在作出有關考慮時，上訴人所述關於他填寫登記冊資料的有關作為，實是焦點所在。在作出相關考慮時，裁判官並不是要試圖找出一個更完善的方法或試圖找出上訴人的處理方法有否存在任何可改善之處，而只是以實況考慮上訴人是否「已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力」以避免錯誤發生。故此，法庭並不是要進行如馬大律師所指的「事後孔明」的審視。

28.就本案而言，裁判官作出的分析如下：

「24. …倘若上訴人在填寫病人醫療記錄及登記冊後有即時再互相核對，理應可發現本案所出現的錯誤。7月30日那天，就相同的危險藥物，雖然是在不同時候填寫登記冊，都依然可以出現相同的錯誤，明顯地，上訴人填寫病人醫療記錄處方後就再填寫登記冊，之後就沒有即時再互相核對。然而，這是上訴人能輕易辨得到的。

25. 另外，上訴人也承認，當他讓護士配發其他藥物時，他沒有要求護士協助核對病人醫療記錄所寫的是否與登記冊所記錄的吻合。本席認為這也是輕易能夠作出的安排。畢竟登記冊是一樣非常重要的記錄，若有至少額外多一個人再核對上訴人的記錄，必定是能有多一重保障。上訴人解釋以往由護士填寫登記冊也出現錯誤，所以決定由自己親力親為。但本席認為重點不是由誰來填寫登記冊，而是有沒有多一個人可核實對方的記錄為真實準確，令如有任何錯誤亦能即時修改。」[2]

29.本席認為裁判官的以上分析合情合理，而裁判官亦已正確地以本案的案情及證據考慮上訴人是否「已採取一切合理步驟及已盡一切應盡的努力」。

結論

30.基於以上所述，本案的定罪並沒有任何不安全或不穩妥之處。本席駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

（彭寶琴） 高等法院原訟法庭法官

答辯人： 由律政司高級檢控官鄭凱聰代表香港特別行政區

上訴人： 由周卓立 陳啟球 陳一理律師事務所轉聘馬維騉大律師代表