香港特別行政區 訴 謝成枝

HCMA 65/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第65號

(原荃灣裁判法院案件2012年第1723號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官彭偉昌

聆訊日期：2014年1月17日、7月24日

裁判日期：2014年7月24日

判案理由書日期：2014年7月30日

判案理由書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「盜竊」罪成立，違反香港法例第210 章《盜竊罪條例》第 9條，處社會服務160 小時。上訴人不服，就定罪提出上訴。

控罪

2.上訴人是盈豐發展有限公司的外判工。他被指完成青衣偉景花園某單位的一個浴屏安裝工程後，擅自收取有關的貨價餘額6,800 元而沒有向公司歸還。當時為2011 年6 月2 日。

控方說法

3.控方曾傳召三位證人（“PW1”至“PW3”）。

4.盈豐是售賣衛浴產品的公司，PW1是盈豐的營業員。PW1的職責包括安排盈豐的外判工的工作。2011 年5 月是PW1與上訴人第一次接觸，涉及港島半山兩套浴屏的安裝工程，每套工錢250 元。2011 年6 月2 日，上訴人再被安排到青衣偉景花園施工，浴屏的數目仍然是兩套，工錢照舊。

5.一般而言，安裝浴屏的盈豐僱員，會在完工後代收戶主應給的貨價餘額。不過，由於上訴人是外判工，涉案的6,800 元，原定只由PW1到有關單位收取。PW1沒有要求上訴人代收任何費用。

6.結果，PW1還是沒有在6 月2 日晚前往偉景花園取錢。原因是，他與上訴人通電話時得知後者未能在當晚把浴屏裝妥，要順延至翌日。然而，在3 號早上的另一通電話，上訴人又說，工程實於2 號晚完成，而他也替盈豐收取了應收的餘額。

7.同日，PW1相約上訴人在中環把錢取回，卻等候了一個半小時而未見後者的踪影。其間，他曾多次致電後者都無人接聽。

8.那天之後，PW1曾再致電上訴人二十至三十次，其中只有兩次被接聽，但一表露身份，對方就裝作信號太差而掛上。終於，PW1在6 月9 日報警。在此之前，他曾查證，偉景花園的客戶確有把錢給過上訴人，但上訴人卻始終沒有交回。

9.PW2是啟雅工程有限公司的管工，負責監督位處偉景花園的涉案單位的裝修工程。2011 年6 月2 日，是整個裝修工程的完工日，他在所有其他師傅「執漏」完畢及離開後與上訴人一起驗收由後者安裝的浴屏。滿意後，他依照盈豐的單據把6,800 元交給了上訴人，當時已是晚上7 時之後。最後，PW2在業主女兒的相送下，與上訴人一起離開單位，一起乘升降機到地下大堂，再一起走到大廈門外才分開。其間，他從未看見上訴人與任何人接觸，又或把收到的6,800 元交給任何人。

10.PW3是警員。2012 年4 月19 日，他在油麻地抽查上訴人身分證時發現後者與本案有關而把他拘捕。

11.以上是三位控方證人的證供的撮要。此外，控方再無提出例如是上訴人的警誡供詞等證據。

辯方案情

12.原審時自辯的上訴人沒有作供，也不傳召證人。

13.從他給PW1的盤問及向法庭的解釋看來，他的說法是，錢於6 月2 日晚在單位內或單位外給了盈豐一位男僱員[1]，姓名不詳。當時，上訴人可能在有關單位外吸煙；不過，該名男子若走進了單位，PW2也因忙於給戶主女兒介紹裝修的完成品而未能察覺[2]。

14.上訴人否認曾於6 月3 日早上與PW1通電話。他把一份兩頁的電訊盈科電話通話紀錄呈證（證物D1和D2）以支持自己的說法。

原審裁決

15.原審裁判官劉綺雲女士裁定上訴人罪成，主要的理由如下（原文取自她的《裁斷陳述書》）：

「12. 小心考慮過所有證供、證據及陳詞，本席認為第一證人是誠實可靠的證人。他已向法庭交待事實真相，盤問下，不被動搖。本席留意到，第一證人有兩次涉及危險藥物的定罪記錄，而最後一次是發生於2001 年，但本席不認為該些記錄影響他的證供整體的可信性及可靠性。本席認為他的證供是合情合理。

13. 本席認為第二證人是誠實可靠的證人。他已向法庭交待事實真相，盤問下，不被動搖。本席認為他的證供是合情合理。

……

16. 就證物D1及D2，本席不認為可予以倚賴來給予任何比重，有關理由如下:

(i) D1是D2的一部份，而D2的頁數1/8顯示的名字為 Mr. Tse Ching Chi ，明顯與法庭記錄被告人的名字 Tse Shing Chi 有別，故此不肯定D1及D2的內容是否準確。再且，此分歧的原因是否只與準確性有關，亦是不知;

(ii) 由於無『電訊盈科』人仕出庭作供，本席無任何直接證供關於D1及D2的內容，包括該些話音通記錄的來源、解讀等，控方亦不能盤問測試有關記錄內容;

(iii) 第一證人不記得被告人的手提電話號碼，而就這方面辯方亦無任何證供，本席不能肯定D1及D2顯示的66269630，是否第一證人所指被告人的手提電話號碼。就算第一證人之手提電話號碼，及盈豐的電話號碼，即23809401，曾出現在D1及D2內，本席留意到，D1及D2內的Called Number，是指『致電號碼』，按這字眼解釋，是指由66269630打出， Incoming Call，則明顯是打入來的電話給66269630，並且無電話號碼顯示。按這些資料來看，以當時被告人與盈豐亦曾因應徵招聘、安排工作包括半山的工程等事宜作出聯絡，會出現一個單向由被告人致電盈豐或第一證人的情況，而無盈豐或第一證人來電給被告人，本席認為這是不合常理。本席不肯定D1及D2是否反映第一證人及盈豐與被告人之間的電話通話的實際情況，就算第一證人是以66269630聯絡被告人。因此，本席認為就算第一證人解釋不到為何D1在相關時間無顯示他的手提電話紀錄，這也不會使他的證供存疑。」

本上訴

16.上訴人曾分兩次向本庭提供共十頁紙的函件，經梳理後發現內含多達十二項投訴，但絕大部分的內容，例如是指裁判官對自辯的上訴人缺乏幫助、甚至錯誤引導、又或不當地打斷他的盤問等，都被我在押後期間所索閱的原審謄本推翻。

17.我不得不關注的是，PW2的證供的質素。基於上訴人在盤問控方證人時所披露的立場，PW2在涉案單位內和涉案單位外的所見所聞，都至為重要。不過，我在翻閱過謄本的一切有關部分後，卻未能認同裁判官對他的高度評價[3]。

18.就算單看裁判官在《裁斷陳述書》裡對PW2的盤問的撮要，人們已初步看得到它的不確定性。這個撮要顯示 — PW2不能否定上訴人曾到涉案單位外吸煙；他承認有部分時間因要應付戶主女兒而看不見上訴人；他認為無人走進過單位只是靠聲音辨別；他無法否定上訴人曾走到走廊外面把錢交予別人：

「(vi) 就辯方指被告人因吸烟而須走到涉案單位外的走廊，他表示無留意到被告有走出走廊的情況。但他同意被告人是不可在涉案單位內吸烟。第二證人離開涉案單位前，曾向業主女兒講解其它事項，而在該講解期間，他並無留意被告人有否出去吸烟。不過，被告人當日並無香烟，也曾問第二證人的同事借烟，因此被告人根本無烟可就吸食，故就辯方稱被告人出外吸烟的說法，他是不知道亦不清楚。但他同意被告人曾因第二證人的師傅忘記為他買香烟，而出外買烟，亦有詢問過第二證人有關惠康或萬寧；

(viii) 雖然於支付了涉案尾數給被告人後及在離開涉案單位前的期間，他與被告人是各自忙著自己的事情，但就辯方指若於該期間有人上曾來與被告人交收尾數，第二證人是未必知情，他回應表示若有人來涉案單位，該人須經大門口進入，但他就發現無人進來。就辯方指第二證人有機會入了房間、廚房或洗手間作講解，而見不到被告人有交收涉案尾數的情況，他回應表示不確立，因涉案單位的鐡閘是關上，故他應該知道如有人到來。辯方再指因剛有業主女兒的一伙人，及被告人吸煙時是大門虛掩來阻止煙進入涉案單位，當時大門與鐡閘均無關上，他回應表示此可能性很低，因若有人進入涉案單位通常會有聲音;

(ix) 就被告人稱他處理工具、洗臉更衣及最後清潔須半小時或更長時間，他表示無正確記憶，但認為並非長達半小時。就辯方說法稱被告人出了涉案單位外的走廊與人交易金錢，他表示不清楚; 」

19.事實上，錄音謄本顯示[4]，裁判官在以上的撮要所節錄的各項重點，PW2幾乎無一例外地都以「好似」、「應該」及「如果你話咁我就唔知道喇」等語來修正。上訴人指交錢不會引起太大的聲音，PW2在房內未必聽得見，PW2更沒有回答[5]。

20.這個情況，在覆問時並未被嘗試更正。主控沒有嘗試要求PW2以肯定的字眼確認他的觀察，也沒有要求PW2澄清單位的面積、佈局、又或他與戶主女兒究竟花了多少時間於各房間內。

21.PW2的證供既然如此，那麼事情是否就會到此為止呢？答案是“否”。例如，主控（甚至裁判官）都可以重新傳召PW1，讓他說出，同事當中有多少人知道偉景花園的工程的細節，例如是何時竣工及會取得貨價餘額等[6]。如果PW1的答案是沒有，那麼，上訴人的辯護理由便不攻自破。事實上，根據PW1的現有證供，就算他本人在6 月2 日當晚也不知道涉案的6,800 元已被付過，所以，上訴人指有盈豐男僱員來把錢取走，實在無稽。當時，連PW1也不知道有貨款可收[7]。

22.不幸的是，以上一點，在原審時並無任何人提出及加以舉證。同樣，上訴人亦從來未被要求就6 月2 日晚的電話通話內容（即指他向PW1表示還未完工的指控）澄清辯方的立場，就好像他未被要求明確指出錢是在涉案單位內或涉案單位外被人拿走一樣（見註釋1和2）。這是不對的。澄清立場與控方對質，是辯方的法律責任。

23.上訴人的行為，可疑至極，辯護理由也極其薄弱，但由於出現在控方證據上的問題，本案的定罪實在不能維持。

判決

24.上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。

答辯人：由律政司高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區。

上訴人：無律師代表，親自應訊。