證券及期貨事務監察委員會 對tiger Asia Management Llc 另三人

[Chinese Translation — 中譯本]
FACV Nos 10, 11, 12 & 13/2012

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2012年第10、11、12及13號

（原上訴法庭民事上訴2011年第178號）

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判決理由

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終審法院首席法官馬道立：

1.本席同意本院非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

終審法院常任法官陳兆愷：

2.本席同意本院非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

終審法院常任法官李義：

3.本席同意本院非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

終審法院非常任法官包致金：

4.本席同意本院非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

終審法院非常任法官賀輔明勳爵：

5.本案各名上訴人是紐約一家名為Tiger Asia Management LLC的對冲基金公司及其旗下三名職員。他們各自的身分不會影響本上訴的結果，因此本席將統稱他們為“Tiger”。答辯人證券及期貨事務監察委員會（“證監會”）指稱，Tiger於2008年12月和2009年1月訂立三項違反《證券及期貨條例》（“該條例”）第291(5)條下禁止內幕交易的條文的交易。2009年8月5日，證監會依據該條例第213條向原訟法庭申請針對Tiger的各種濟助。本席現引述第213(1)條的有關部分如下：

“(1)凡 — (a)任何人(i)違反 — (A)任何有關條文[包括第291(5)條]，在符合第(4)款的規定下，原訟法庭可應證監會的申請，作出第(2)款指明的一項或多於一項命令。”

6.第(2)款列載各類可作出的命令，包括強制令、規定回復訂立交易之前的狀況的命令、宣布交易無效的命令等等。第(4)款規定，原訟法庭在根據第(1)款作出命令之前，必須信納“作出該命令是可取的，並信納該命令不會不公平地損害任何人”。

7.證監會堅稱：(a)Tiger已違反第291(5)條，(b)它所尋求的命令屬第(2)款所列類別，及(c)它能使法庭信納作出有關命令符合第(4)款的規定。

8.證監會堅稱的上述事宜因當局未能展開調查而未知是否屬實，原因是Tiger於2010年9月20日發出傳票，要求剔除證監會提起的法律程序，理由是原訟法庭並無司法管轄權決定Tiger有否違反第291(5)條，而這正是作出第213(1)(a)(i)A條下的命令的必要條件。這項觀點乍看頗令人驚訝，因為通常而言，假如法例賦予法庭的某項權力須在發生某些事情後才能行使，則法庭具有司法管轄權決定有關事情已否發生。然而，原訟法庭法官夏利士卻接納該項觀點。上訴法庭（由上訴法庭副庭長鄧楨、上訴法庭法官關淑馨和上訴法庭法官霍兆剛組成）則持不同看法。Tiger現向本院提出上訴。

9.本席應強調，雖然第213條亦以證監會“覺得”可能已發生違規情況為理由而賦予原訟法庭作出有關命令的司法管轄權（但須受制於第(4)款下關於可取性和不損害他人的凌駕性規定），但這並非本上訴的爭議點。本院須處理的問題是，證監會應否獲容許證明Tiger實際上曾進行內幕交易。

10.本席完全同意宣告上訴法庭判決的副庭長鄧楨所表述的理據和結論，原本亦樂於純粹採納其意見作為本人的意見，但出於對在本上訴中代表Tiger慷慨陳詞的御用大律師Grabiner勳爵的尊敬，本席將再表達若干意見以作補充。

11.Tiger的立論基礎是：該條例就懲罰各種市場失當行為（包括內幕交易）訂立所謂“雙重程序”。第一個途徑是根據該條例第XIV部提出刑事檢控，即由律政司司長循公訴程序檢控或由證監會本身循簡易程序檢控。一經循公訴程序被判有罪，違規者可被判最長達十年的監禁或支付最高達一千萬元的罰款。另一個途徑是根據第XIII部在市場失當行為審裁處（“該審裁處”）提起民事法律程序。該審裁處的職能包括決定曾否發生市場失當行為，以及曾從事該行為的人的身分：見第252(3)條。被識別為曾從事市場失當行為的人，可遭受列於第257(1)的民事懲罰，例如：取消該人作為上市公司董事的資格；取消該人買賣證券的資格，為期最長可達五年；向政府繳付因該失當行為而獲取的利潤或避免的損失的金額；繳付調查費用；以及建議合適的專業團體對該人採取紀律行動。

12.Tiger指出該兩項法律程序（刑事和民事）只能二擇其一。當局若然已提起刑事法律程序，便不可在該審裁處再提起法律程序：見第283條；反之，當局若然已在該審裁處展開法律程序，之後便不可再檢控被告人：見第307條。

13.Tiger和御用大律師Grabiner勳爵的辯據到此仍無問題，但到了下一步卻出現了難題。其辯據指出，在本案中，無論根據第XIV部提出檢控還是根據第XIII部在該審裁處提起法律程序，均涉及決定Tiger曾否違反禁止內幕交易的規定，而由於這兩項程序只能二擇其一，這必然意味着能作該決定的程序非此即彼。本席認為兩者根本並無必然關係。該條例究竟有否其他條文賦予作該項決定的司法管轄權，須取決於該等條文的解釋。

14.因此，御用大律師Grabiner勳爵承認，由於第305(1)條賦權因他人違反第XIV部下關於市場失當行為的規定而蒙受損失的人追討損害賠償，因此該條文亦賦予法庭決定曾否發生違規情況的司法管轄權。假如第305(1)條能作此解釋，則第213條為何不能﹖第305(6)至(8)條規定，該審裁處作出的關於市場失當行為的裁斷，在根據第(1)款提起的追討損害賠償的私人訴訟中乃屬可接納和表面證據。然而，上述條文並無指出須有該項裁斷才可提出訴訟。御用大律師Grabiner勳爵指出，第305(4)條說明任何人均可根據第(1)款提出追討損害賠償的訴訟，即使被起訴者“未因違反[有關條文]而被檢控或定罪”；但第213條並無此保留條文。本席必須承認，第(4)款相當令人費解。《1974年證券條例》第141(2)條載有類似規定，而當時並不存在取代非此即彼的“雙重程序”的問題：見下文第19至21段。並無一般規則規定，因他人的刑事行為而蒙受損失的人須在犯事者已被檢控後才能行使提出訴訟的權利。即使沒有第(4)款，本席亦看不到如何能將有關條文解釋為隱含此項限制。此項限制或許是法律起草者的軍械庫中的生銹兵器，昔日曾被用來對付以下一項過時的規則：基於一項屬重罪的行為及為追討損害賠償而提出的私人法律訴訟如欲繼續進行，則有關的被告人便必須已被檢控，或已有合理辯解說明他為何未被檢控：見案例Smith v Selwyn [1914] 3 KB 98。法例草擬者往往小心地防範所有可能發生的事情。假如第(4)款的解釋為如此（本席亦想不到有其他解釋），則該解釋對第213條並不起任何作用，因為第213條所關乎的是由一個公共機構提起的法律程序，而非追討損害賠償的私人法律訴訟。因此，本席認為，指檢控或該審裁處的法律程序是決定曾否發生違規情況的非此即彼的方法的理論，與第305條相悖。

15.僅就第213(1)條的解釋而言，御用大律師Grabiner勳爵在陳詞時要求我們將“凡任何人違反任何有關條文”一句解釋為“凡任何人被刑事法庭或該審裁處裁定違反任何有關條文”。本席認為並無理據支持插入上述字詞。正如上訴法庭副庭長鄧楨指出，假如這是該項條文的涵義，則立法機構已會如此說明。御用大律師Grabiner勳爵提出的辯據與有關字句的明顯涵義相悖，他根據其推測而不相信應照字面意思解釋。他表示不能想像立法機構會賦權證監會根據第213條直接訴諸原訟法庭，從而避開、躲開、巧避、規避及抹煞刑事法庭或該審裁處給予被告人的所有保障。只有律政司司長才能在獨立地研究檢控的成功機會後循公訴程序提起刑事法律程序，而Tiger則享有法律給予刑事案件被告人的整套保障。另一方面，在根據第213條提起的法律程序中，證監會無須受制於覆核，可使用以法定強迫方式從被告人處取得的證據，以及無須符合刑事舉證準則。在該審裁處進行的法律程序中，提供保障的規則較少，但該審裁處能作出的制裁亦有限。再者，這種法律程序排除了刑事檢控的可能性，但根據第213條提起的法律程序則不然。

16.對於上述辯論，回應是：第213條提供的補救方法與刑事法庭或該審裁處可施加的懲罰所擬達到的目的不同。懲罰是為着一般公眾利益而施加的，刑事制裁表明是一項懲罰；而該審裁處的處分則是盡量接近懲罰，但又避免使有關法律程序被歸類為《香港人權法案》第十和十一條所指的刑事法律程序：見案例Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribunal (2008) 11 HKCFAR 170。第213條則為受質疑交易所牽涉的各方提供補救方法，包括強制令和委任接管人取得財產以供市場失當行為受害人追討，作出回復訂立交易之前的狀況的命令，以及作出宣告某些交易無效或可使無效的命令。在上述法律程序中，證監會的身分不是為著一般公眾的利益而行事的檢控官，而是在受市場失當行為破壞的市場內進行交易的人士的集體利益的保護者。根據第213條展開的公法法律程序，類似個人根據第305條提出的追討損害賠償訴訟，而非刑事檢控或在該審裁處進行的法律程序的替代品。第213條法律程序顯然屬民事法律程序，因此不會提供法律給予刑事案件被告人的保障。

17.證監會尋求的命令，包括宣告Tiger已違反禁止內幕交易的規定。御用大律師Grabiner勳爵認為該等命令不能接受，理由有二：首先，在第213(2)條中，只有(e)段賦權法庭作出宣告，訂明法庭可以宣告一項合約無效，因此，由此而得出的結論是法庭不能作出其他種類的宣告。本案現時並沒此方面的爭論，因為本案只涉及司法管轄權而非可作出的命令的形式。然而，本席欲指出，這種“明示其一即排斥其他”的辯據通常不具說服力（對照案例National Grid Co plc v Mayes [2001] 1 WLR 864，第878頁）。而假如法庭認為某事屬實，又認為作出如此宣告是合適和有用的，則本席看不到法庭為何不應作此宣告。第二項反對理由是，民事法庭只應在特殊情況下宣告某項行為是否（或會否成為）刑事罪行。他在本院引述Dilhorne子爵在案例Imperial Tobacco Ltd v Attorney-General [1981] AC 718，第742頁中廣為人知的意見，但他誤解了該案所述的原則。Imperial Tobacco要求法庭宣告推廣“貨到即付”計劃的做法並非刑事罪行，以預先阻止檢控或引導刑事審訊中的法官或裁判官。然而，證監會並非要求法庭宣告Tiger干犯了刑事罪行，而是要求法庭宣告Tiger曾作出第213條授予法庭司法管轄權處理的行為，而該等行為剛好亦屬刑事罪行。Tiger究竟曾否干犯刑事罪行的問題完全須由刑事法庭決定，民事法庭的宣告絕不會獲接納或以任何方式影響刑事審訊。假如有機會進行刑事審訊，則法庭具有司法管轄權採取保護措施，以確保公布由民事法律程序產生的資料亦不會使被控人蒙受不利。因此，原訟法庭根據第213條宣告Tiger已違反禁止內幕交易的規定，無異於民事法庭根據第305條以相同理由裁定Tiger須支付損害賠償。

18.御用大律師Grabiner勳爵指出，在該情況下，法庭有作出不一致判決的危險。原訟法庭可能認為已發生第213條下的違規情況，但刑事法庭甚或該審裁處則可能認為並未證明發生該違規情況。他說得對，這種事情時有發生。O J Simpson獲陪審團裁定謀殺其女友的罪名不成立，但卻在民事法律程序中被法庭裁定須為不當地導致其女友死亡而承擔法律責任。當不同的仲裁庭均具有司法管轄權就同一爭議點作出判決時，常有可能出現不一致的判決。然而，當法例已清楚表明其意後，我們沒理由仍說立法機構的意圖必定是僅將司法管轄權授予一個仲裁庭。

19.最後，本席應約略一提代表證監會的資深大律師余若海先生在其案由述要陳述書中提到的立法歷史。第213條的起源可追溯至《1974年證券條例》，該項條例規定某幾種市場失當行為屬刑事罪行。該項條例第141條等同現時的該條例第305條，賦權對違反關於市場失當行為的規定的人提出起訴以追討損害賠償。第144條規定：

“凡法院在接獲[證券]監察委員會的申請後，覺得某人已違反本條例……則法院可在不損害其有權依據本條以外的條文可作出的任何命令的原則下，作出下列一項或多於一項命令……”

20.第144條繼而列出多項命令，例如強制令、委任接管人的命令，以及宣布某項關於證券的合約屬無效或可使其無效的命令。這些命令現時全部載於第213條。當時該審裁處尚未設立，對於市場失當行為的補救方法只有刑事檢控、循民事程序追討損害賠償，或根據第144條展開法律程序。當時不可能提出“雙重程序”的辯據，本席認為亦不可能辯稱須有刑事定罪判決後才能根據第144條展開法律程序。

21.其後，1989年的《證券及期貨事務監察委員會條例》第55(1)條和1994年的《槓桿式外匯交易條例》第13條亦訂立類似的權力。所有這些規管不同形式的財務市場交易的零碎的法例，已匯集於現在的該條例中，其中第213條是自1974年以來已存在的一項司法管轄權的改良和擴大版本。與此同時，由於立法者意識到針對市場失當行為的刑事檢控往往進展緩慢、訟費高昂和結果難以預測，因此在該條例中訂立在該審裁處進行的交替法律程序。本席不認為此做法是以默示方式限制一項載於第213條早前版本的司法管轄權，因為這兩項司法管轄權看來全無關連。

22.在案例SFC v C [2009] 4 HKLRD 315中，法庭須處理的問題是：根據第213(2)(c)條作出的強制令究竟是否像Mareva強制令般屬實體申訴（例如在該審裁處提出的強制交出所得利潤申索）的附屬濟助，還是屬“獨立”的濟助？上訴法庭法官郭美超說：

“……第213(2)條下的濟助是完全獨立的，無須先有在市場失當行為審裁處進行的法律程序或以此作為條件。再者，雖然根據第213(2)(c)條作出的命令本身並非終結，因為被凍結的資產遲早須予處理，但第(9)款容許法庭‘推翻、更改或解除’上述命令。因此，根據第213條進行的法律程序所尋求的濟助是完全自立的。”

23.原訟法庭法官夏利士指出，上訴法庭法官郭美超的意見並非直接針對在他席前提出的論點，但假如“獨立”和“自立”暗示即使未曾進行檢控或未曾在該審裁處進行法律程序，證監會亦可根據第213條進行法律程序，則他並不同意。誠然，上訴法庭法官郭美超（她在獲委任為法官之前曾任證監會副首席顧問律師，因此對該項法例及其前身法例十分熟悉）並非在處理Tiger在本上訴中作出的陳詞，但本席認為，從她提供的理由所必然得出的結論是她會拒絕接納該項辯據。事實上，假如該項辯據在她席前提出，她可能會感到驚訝。本席認為她的意見是正確的。基於上述理由，本席同意本院應駁回各名上訴人的上訴，以及命令各名上訴人支付訟費。

終審法院首席法官馬道立：

24.在代表各名上訴人（下級法庭的法律程序中的第一至第四答辯人）的大律師陳詞完畢後，本院駁回本上訴及命令各名上訴人支付訟費。本席同意本院非常任法官賀輔明勳爵在其判詞中所述作出上述判決的理由。

御用大律師Anthony Grabiner勳爵、資深大律師沙惜時先生及大律師王鳴峰先生（由安理國際律師事務所延聘）代表終院民事上訴2012年第10號中的第四被告人／上訴人。

御用大律師Anthony Grabiner勳爵、資深大律師沙惜時先生及大律師王鳴峰先生（由禮德齊伯禮律師行延聘）代表終院民事上訴2012年第11號中的第二被告人／上訴人。

御用大律師Anthony Grabiner勳爵、資深大律師沙惜時先生及大律師王鳴峰先生（由羅拔臣律師事務所延聘）代表終院民事上訴2012年第12號中的第三被告人／上訴人。

御用大律師Anthony Grabiner勳爵、資深大律師沙惜時先生及大律師王鳴峰先生（由盛德律師事務所延聘）代表終院民事上訴2012年第13號中的第一被告人／上訴人。

資深大律師余若海先生及大律師Roger Beresford先生（由證券及期貨事務監察委員會延聘）代表答辯人。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]