香港特別行政區 訴 張友鎮

HCMA 608/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第608號

(原沙田裁判法院刑事案件2014年第2322號)

----------------------

----------------------

判 案 理 由 書

引言

1.2015年3月24日本案聆訊完畢時，本席宣布，判上訴得直，撤銷定罪，取消判刑；會於今天頒布判案理由書，即本文。

背景

2.本案上訴人張友鎮(即原審時的被告人)被控一項「違反逗留條件」罪，違反香港法例第115章《入境條例》第41條及根據《入境規例》第二條。上訴人否認控罪，案件在暫委裁判官何俊堯席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處上訴人3個月監禁。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.雙方向裁判官呈交了雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條承認了的事實，列為控方證物P1。控方只傳召了一名證人，即警員5915作供。

4.在其裁斷陳述書，裁判官把控方案情描述如下：

“4. 於2014年7月9日約1845時，警員5915巡邏至位於元朗的涉案回收場。他見該處大門虛掩，內裡又傳出「搜尋東西」及「剷車」的聲音，懷疑有人在內進行爆竊，於是便走到大門處並透過罅隙進行觀察。

5. 觀察期間，警員見被告人在場內駕駛一輛剷車，將一個約一米高的白色環保回收袋，從回收場內一個辨公室對出的空地，運載到近大門的空地放低。期間，被告人亦有停車，走到地上執拾附近的紙皮。另外，警員亦見到回收場內有另一名男子，當時站在辨公室對出的空地，用手指指點被告人駕駛剷車去工作，而兩人之間亦有對話。

6. 在警員約 12 分鐘的觀察期間，總共見到被告人從事上述駕駛剷車運載白色環保袋的工作共 5 次。

7. 由於警員懷疑上述兩人違反逗留條件，於是便通知其同袍進場。最後，被告人被到場的警員截停，被告人出示了其往來港澳通行證。經調查後，警員拘捕被告人，並在現場拍攝了5張相片及繪畫了一幅草圖。警員亦在被告人身上搜出港幣 18073.5 元及人民幣 4075.5 元。

8. 其後證實，被告人於2014年7月9日持上述通行證來港，獲准以訪客身分逗留至2014年10月7日，但須遵守逗留條件，包括不得接受有薪或無薪的僱傭工作。被告人清楚明白有關條件。”

(雙劃線為本席後加，以示值得注意之處，後同。)

辯方案情

5.裁判官對辯方案情，在其裁斷陳述書有如下描述：

“ 辯方案情

9. 被告人選擇作供，但沒有傳召證人作供。

10. 被告人指出，他約定了回收場的東主在案發當天的1730時後到回收場「睇貨」。於是，被告人便於一幅草圖。事發當日的 1334 時入境，並在約1700時到達回收場。當時東主不在現場，只有另外3人在場，而他亦見到場內的人在工作、拆貨。被告人指出，由他到場直到約1852時被警員截查為止，他都只是在場內「睇貨」。他指出，自己從沒進行過警員所指的工作。

裁判官的裁斷

6.在其裁斷陳述書，裁判官作出了證據評估及分析，如下：

“13. 本案的重點，在於被告人在案發時是否從事了雜工的僱傭工作，從而違反了其逗留條件。控方的證據主要來自警員的觀察。

14. 本席細心考慮過警員的證供，亦觀察了他作供時的神情舉止。

15. 辯方批評警員在盤問下指自己對上一次驗眼已是事發一年前，加上現場沒有街燈、又是黃昏時份，因此其觀察並不可靠。

16. 本席認為辯方的批評並不成立。事實上，警員在主問及盤問下都已清楚指出，當日天色晴朗，即使案發時已是約1842時，但仍然有充足的陽光，加上場內的辨公室及棚架均有燈光，因此他能清楚見到場內的情況。警員的觀察，實無任何值得批評的地方。

17. 整體而言，本席認為警員的證供合情合理、清楚直接，在盤問下亦未有絲毫動搖，可見是實話實說、誠實可靠的證人。本席信納他的證供道出了事實和真相。

18. 本席亦細心考慮過被告人的證供。本席認為，被告人的證供根本不合情理。

19. 舉例來說，被告人指自己約定了東主在1730時之後在回收場睇貨，可是在他到達後東主卻並不在場，甚至到了1842時，即被告人被截查的時候，東主仍然未有到場；這比原定的時間已遲了一個小時有多，難道被告人是打算無了期地等待東主嗎？

20. 此外，他聲稱自己只到過現場三四次；換句話說，他根本就談不上是該回收場的常客。在此情況下，當東主不在場的時候，難道內裡的其他工人會任由被告人在場內「睇貨」？

21. 事實上，被告人的說法，簡單而言是只因他剛巧約了東主在事發當日在現場「睇貨」，到達時東主又剛巧不在，甚至等待了個多小時仍未到來，卻又偏偏剛巧遇著警員到場，而他剛巧又是持通行證的人，最後才會引致被拘捕。這樣多的巧合，實在有違內在或然性，令人難以接受。

22. 整體而言，加上被告人作供時的神情舉止，本席認為被告人的證供不盡不實、不合情理，因此本席毫不猶疑拒絕信納他的證言，尤其是他指稱自己在現場是為了「睇貨」，以及是於1700時才到場等等的說法。

23. 雖然本席拒絕接納被告人的證言，但本席仍須考慮控方所提出的證據是否已足夠證明他是接受了雜工的僱傭工作。

24. 本席謹記陳兆愷法官在R v Yip Po Fai [HCMA 1201/1995]一案指出，單憑在一個地點工作，並不能作出僱傭工作的結論，但在沒有其它證據的情況下，便可能足夠作出相關的推論。

25. 本席亦謹記潘敏琦法官在香港特別行政區訴柳志惠[HCMA 302/2003]一案中就僱傭工作所作出的詮釋。

26. 而同時，在香港特別行政區訴陳素冰[HCMA 506/2005]一案中，杜溎峰法官曾亦指出：

「......一個人不會無緣無故幫別人執行僱員的工作而代他賺取金錢。所以在缺乏其他證據下，法庭可以很容易作出僱傭推斷......」

27. 辯方強調，被告人身上有不少的現金，而除了警員的觀察外，案中並沒有如僱傭合約、安全指引、制服、工具、僱主是誰等等的其它證據，去證明被告人受僱在現場工作，因而令案中存有疑點。

28. 本席並不同意辯方的說法。發時是否誠然，被告人身上確實有不少現金，但單憑這一點本身並不能代表或證明什麼；而正如本席所裁定，本席並不接納被告人到現場是為了「睇貨」這一說法。此外，案中如有辯方所指的種種證據，當然最好；但即使在沒有的情況下，亦不就此等同於證據不足。本席所要考慮的，是根據案中的證據，去決定控方是否能成功舉證。

29. 在本案中，根據法庭已接納的警員之證供，被告人在案發的回收場，曾先後5次駕駛剷車，運載白色環保袋。他不但擁有有關剷車的控制權，亦懂得操作有關剷車，而且亦明顯地是清楚有關物品的處理方法，包括應將物品擺放在何處等。此外，他亦是在受到在場另一人的指點之下去工作的。他的作為，明顯地是在執行僱員的工作，而他亦沒有理由會無緣無故地去幫別人執行這些工作，從而代他人賺取金錢的。引用上述法律原則，在沒有其它證據的情況下，本席認為唯一合理的推論，就是被告人當時是受僱於現場進行雜工的僱傭工作。

30. 基於上述原因以及本席已接納的證據，本席裁定控方已舉證至毫無合理疑點，被告人罪名成立。”

上訴理由

7.代表上訴人的文漢釗大律師提出了數項上訴理由，實質上包括：

(1) 警員5915辯認上訴人的證據薄弱。

(2) 原審裁判官錯誤接納警員5915有關觀察時間長短的證供，忽略有關截查上訴人之時間，已為控辯雙方均根據第221章第65C的承認事實(控方證物P1)的第3段所確定，而並非如警員5915在法庭上所作的證供所述，兩者有明顯分歧。

(3) 原審裁判官在錯誤基礎下作出推論，即是上訴人當時是受僱於現場進行雜工的僱傭工作，沒有充份考慮上訴人當時所攜帶的現金數量。

上訴理由一及二

8.文大律師指出，裁判官沒有提醒自己，在控方証人警員5915透過罅隙進行觀察去辨認的情況下仍要考慮R v Turnbull一案的指引，在分析證據的過程顯示他沒有依從這案例的指引，也沒有解釋為何不需考慮R v Turnbull一案的指引，並錯誤地認為可以依賴警員5915對上訴人的衣物顏色去辨認，便確定上訴人是犯案人。

9.辯方對上訴人是在現場出現沒有爭議，但在盤問警員5915時，辯方對於他的觀察質素方面提出質詢及爭議，包括視力狀況、現場光線情況、觀察位置、視線及有否因可能衣物顏色問題而混淆被告人身份等。辯方亦有在結案陳詞中就警員的觀察狀況及有否因可能衣物顏色而觀察錯誤等作出陳詞。明顯地，其中關鍵問題乃被告人是否在現場駕駛剷車及曾執拾地上紙皮的人。

10.在裁斷陳述書內，就觀察而言，裁判官就警員5915的視力狀況及現場光線情況作出分析，並接納警員5915的証供道出了事實和真相。但是，裁判官沒有就其它觀察質素問題的相關證據作出分析。文大律師指，本案有以下特別因素或觀察的弱點值得注意考慮：

(1) 首先要注意本案中警員5915從觀察駕駛鏟車者所穿衣服為白色而辨認被告，沒有身高或身形描述，更並非是一宗依靠面貌辨認的案件。

(2) 警員5915僅透過門口約1呎半之罅隙進行觀察，觀測位置是站立在門後，並且需「將個頭稍為側少少移出去」。由於警員5915說過看見鏟車行「大概兩至三米左右」，有可能該鏟車曾經超越警員5915的觀察視線範圍內。

(3)「當時現場存在有第二輛嘅鏟車，但就畀雜物遮擋佐，冇睇到嘅。」根據草圖所表示，此第二輛鏟車與第一輛鏟車距離不遠，該些雜物亦有可能遮擋警員5915觀察視線。

(4) 警員5915進入現場時，見到上訴人不是坐在剷車上，而是「已經截查緊佢」。警員5915並無提供目睹上訴人從剷車下來的証供，而同時現場有另外兩名人士衣服顏色警員5915無法記起，上訴人是否從剷車上下來存在疑點。

(5) 警員5915曾經描述現場光線情況，亦有提及到「有個棚架，同埋辦公室，裡面係有燈嘅。已經截查緊佢。」但是，他沒有提及究竟是甚麼光源及距離鏟車的相對位置等。

11.因此，文大律師力陳，裁判官就警員5915看見駕駛鏟車的人所穿衣服為白色而辨認被告，沒有就其他觀察質素問題的相關證據作出分析，是不穩妥的。

12.而且，上訴理由二指，裁判官錯誤接納警員5915有關觀察時間長短的證供，忽略有關截查上訴人之時間，已為控辯雙方均為根據《刑事訴訟程序條例》第221章第65C條的承認事實的第3段所確定，而並非如警員5915在法庭上所作的證供所述，兩者有明顯分歧。根據警員5915的證供，他由18:45分開始設立觀察點，至18:52分通知同事，到同事於18:57分入場，他仍無離開觀察視線。裁判官因此接納警員的觀察時間約為12分鐘。但是，根據承認事實的第3段，「於2014年7月9日約1852時，警員58164於現場截查被告人」, 因此警員5915不可能是18:52才通知同事。按常理來說，從其同事入場至截查被告人，並由被告人向警員58164出示証件，亦需一定時間。所以整體來說，有關觀察時間的長短應只能在7分鐘之內而並非約12分鐘，兩者有明顯分歧。

13.代表答辯人的署理高級檢控官雷明雋律師指出，在文大律師引述的 HKSAR v Liu Wilson Felix CACC 419/2004案中, 本席考慮了有關案例後在第16段這樣說：

“16. Bearing in mind all that had been said in the above authorities, it seems to us that the question boils down to whether generally the identification evidence is satisfactory, whether there are special features of weakness in the identification evidence, and depending on the circumstances of each case, whether it was proper for the judge not to have entered into a specific analysis of such weaknesses or such weaknesses can be resolved even without any explanation in the circumstances that prevailed before the judge. Ultimately it is for the appellate court to find whether the conviction is safe or satisfactory.”

14.答辯人認為，從謄本可看見本案其中一個最重要的爭議點便是控方證人警員5915(“PW”)觀察的準確性。

15.在主問開始不久，PW便供稱他在涉案回收場大門一呎半的罅隙設立觀察點。PW多次強調，當時光線充足, 既有日光, 也有燈光。而且，從草圖可見，上訴人駕駛剷車的位置就在有燈光的辦公室旁邊，可得到燈光照射。

16.PW強調他可以清楚目睹涉案回收場內的情況, 他在八米距離外觀察上訴人，由18:45時開始觀察，到18:52時通知同事，到同事於18:57時入場，期間，視線沒有被阻隔，並且一直沒有離開。

17.最重要的是，在觀察過程，PW只目睹兩名人士在涉案回收場出現。一人穿白色上衣，另一人穿黑白紫格仔衫。一人在駕駛剷車，另一人則全程站在白色貨櫃旁邊。並且PW確定上訴人的衣著，在PW觀察時，與他進入現場時，是一樣的 。

18.考慮到在觀察時，PW只看見兩人，這兩人有明顯的差別。加上PW觀察了整整十二分鐘。儘管PW是在八米的距離外觀察，期間，PW的視線沒有被阻隔，並且一直沒有離開。當時光線充足，既有日光，也有燈光。在這樣的情況下，PW的辨認，是有充分證據支持。

19.事實上，裁判官在裁斷陳述書第15及16段(上文已引述)也針對PW的辨認作出考慮及分析。

20.雷律師力陳，誠言，裁判官在這方面的分析可以更詳盡。然而，在充分證據支持下，PW的辨認是穩妥的。

21.至於觀察時間，雷律師不能否認，PW的證供與控辯雙方承認事實有分歧。但是雷律師指，截查上訴人的不是PW，而是他的同事警員 58164。PW在庭上確認，他於18:52時通知同事，18:57時，同事入場，他的視線沒有離開過。由於PW是在18:57時才離開觀察點進入現場 ，因此，他觀察的時間的而且確是12分鐘。

上訴理由三

22.上訴理由三是建基於控方證物P1承認事實的第6段：「於調查期間，被告人被搜出身上有港幣18073.5元及人民幣4075.5元」。先重複裁判官在裁斷陳述書相關的說話：

27. 辯方強調，被告人身上有不少的現金，而除了警員的觀察外，案中並沒有如僱傭合約、安全指引、制服、工具、僱主是誰等等的其它證據，去證明被告人受僱在現場工作，因而令案中存有疑點。

28. 本席並不同意辯方的說法。誠然，被告人身上確實有不少現金，但單憑這一點本身並不能代表或證明什麼；而正如本席所裁定，本席並不接納被告人到現場是為了「睇貨」這一說法。此外，案中如有辯方所指的種種證據，當然最好；但即使在沒有的情況下，亦不就此等同於證據不足。本席所要考慮的，是根據案中的證據，去決定控方是否能成功舉證。

23.文大律師指出，裁判官在錯誤基礎下作出推論，即是上訴人當時是受僱於現場進行雜工的僱傭工作，沒有充份考慮上訴人當時所攜帶的現金數量。上述裁斷陳述書的第28段證實了裁判官曾考慮了上訴人當時所攜帶的現金數量的承認事實，他的結論為「這一點本身並不能代表或證明什麼」。接着，他說：「而正如本席所裁定，本席並不接納被告人到現場是為了「睇貨」這一說法。」因此，文大律師力陳，裁判官是在沒有充份考慮上訴人當時所攜帶的現金數量的情況下，先裁定不接納被告人到現場是為了「睇貨」的講法。上訴人身上確實有不少現金及聲稱到現場是為了「睇貨」，兩者並非存在內在不可能性。裁判官應一併考慮上訴人當時所攜帶的現金數量後，才去裁定是否接納被告人到現場是為了「睇貨」的講法，而在此錯誤基礎下，作出唯一推論指上訴人當時是受僱於現場進行雜工的僱傭工作是不穩妥的。

24.就這現金數量的議題，雷律師指，雖然文大律師稱裁判官沒有充分考慮上訴人所攜帶現金數量，其實裁判官在裁斷陳述書第27及28段(上文已引述)已針對這事項作出考慮及分析。

25.裁判官接納PW的證供，而且是有充分的證據支持。根據PW的證供，上訴人的行為，明顯不是一名「睇貨」客戶會作出的行為。在這情況下，答辯人認為裁判官的分析是合情合理的。

本席的意見

26.本案的整體證據可概括如下：根據控方證物P1各段的承認事實，案發當天上訴人在中午1334時才從內地經落馬洲管制站進入香港；案發現場是一個約5,000呎左右的回收場；警員5915約於當天1845時發現上訴人於場內，他的證供說當時上訴人所穿著乃白色衣服；其後在上訴人身上搜出港幣18073.5元及人民幣4075.5元。

27.至於觀察時間的議題，根據第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條所承認的事實，就針對承認該事實的任何一方而言，為已獲承認事實的不可推翻的證據。根據承認事實，警員58164於現場截查被告人是約於1852時。這事實是以不可推翻的證據支持。警員5915所說他到了18:52分通知同事而同事到了18:57分入場的證供，因與已獲承認事實相勃，裁判官必須當為不確，不能接納為事實。因此警員5915觀察了約12分鐘的證供，不能被接納為事實。他觀察時間的長短應只能在7分鐘之內，或觀察時間約12分鐘的證供應存疑。

28.警員5915觀察了約12分鐘的證供不能接納為事實，他觀察時間只能在7分鐘之內。這減短了他所描述的觀察時間，削弱了他所說的見到上訴人在案發的回收場曾先後5次駕駛剷車，運載白色環保袋的證供。警員5915的證供是他進入現場時，見到上訴人不是坐在剷車上，而是「已經截查緊佢」。警員5915並無提供目睹上訴人從剷車下來的証供，而同時現場有另外兩名人士的衣服顏色警員5915又無法記起，上訴人是否從剷車上下來存有疑點。又沒有證據證明上訴人有剷車的鎖匙，只在他身上找到上述的大量現金。

29.雖然并不可單以上訴人身懷大量現金便足以證明他是到現場「睇貨」，但這現金可支持他有經濟能力買貨，也可成為他在該處當雜工以賺取數百元日薪的合理反推論。承認的事實是上訴人在當天1334時才從內地進入香港，在1845時卻被看見在場內當“雜工”，但稍後卻在其身上搜出大量現金。在其裁斷陳述書的第28段，裁判官似乎已考慮了上訴人當時所攜帶的現金數量的承認事實，而他的結論為「這一點本身並不能代表或證明什麼」。接着，他說：「而正如本席所裁定，本席並不接納被告人到現場是為了「睇貨」這一說法。」其實他是先決定不接納被告人到現場是為了「睇貨」這一證供，作這決定時並無合理或充分地考慮上訴人身懷大量現金的承認事實，是本末倒置。本席認為，裁判官忽略了正確考慮這承認不可推翻的上訴人身懷大量現金的事實所引致的合理反推論，是他裁斷理由的致命之傷。這上訴理由，加上上述辯認證供的各項弱點，令裁判官的定罪裁決變得不安全、不穩妥。

結論

30.基於上述原因，本席判上訴得直，撤銷定罪，取消判刑。本席並命令上訴訟費歸於上訴人。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官雷明雋律師代表

上訴人： 由江德源律師行轉聘文漢釗大律師代表。