香港特別行政區 訴 李美芬

HCMA 613/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第613號

(原觀塘裁判法院案件2014年第3707號)

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判案書

1.上訴人否認一項「僱用不可合法受僱的人」罪[1]，違反香港法例第115章《入境條例》第17I(1)條，在原審暫委裁判官（陳炳宙先生）席前接受審訊，結果被定罪，處入獄3個月。上訴人不服，就定罪提出上訴。

控罪

2.控罪指上訴人「在香港九龍長沙灣長發街9號閣樓『泰健康』僱用Klan Akkho Yaowalak為僱員，而該人是不可合法受僱的人」[2]。案發日期是2014年7月23日。

控方證據

3.控方傳召了三名證人。第一證人是泰藉女子Klan Akkho Yaowalak，即控罪所指的不可合法受僱者。第二證人是男子周欣，他曾在案發當日光顧「泰健康」按摩店。第三證人是拘捕上訴人的警員52778。

4.他們的證供由裁判官在《裁斷陳述書》撮要如下（只節錄最相關的部分）。首先是第一證人：

「11. 第一控方證人是48歲的泰籍女子 Klan Akkho Yaowalak。她在2014年7月3日以旅客身分抵港。她於同年7月23日在控罪詳情中的地點因『違反逗留條件』的罪名被拘捕。她作供時正在監獄服刑 ....。

12. 當第一控方證人仍身處泰國時 .... 她認識了另一名叫亞Jum的泰籍人士。她到了香港之後，亞Jum帶她到 ....『泰康健』.... 亞Jum 向她介紹了那處出現的幾位泰國人朋友，即亞大、亞Mee、亞Aew和亞Yo。亞Jum也向各人介紹她是旅客的身份。亞Jum告訴她可以在該處住和做按摩工作。無任何人要求她出示身份証明文件。

13. 第一控方證人於7月4日開始在『泰康健』做按摩工作。亞Jum告訴她每做50分鐘的按摩可賺取70元。雖然她不知道誰人是她的僱主，但每一天或每兩天結算後便由亞 Jum向她發放薪金。除了亞Jum外，無其他人向她談及薪金計算或支付的方法。她不懂說本地話，所以其他懂說本地話的按摩師，包括亞Aew、亞Yo、亞Jum 和亞大，會從按摩店的後方叫她出去接客。那位亞大是在7 月4 日由亞 Jum介紹她認識的。自此，她差不多每天也見到亞大在『泰康健』出現。她在法庭辨認出被告人是亞大。

14. 她在『泰康健』平均每日接待兩至三名客人。她每次按摩完畢之後，會由亞Jum或被告人向顧客收錢。如亞Jum在按摩店，便由亞Jum向她發放按摩費。有一次亞Jum不在，便由被告人比錢她。

15. 於7月23日大約下午五時，第一控方證人在『泰康健』 .... 被告人向她說: 『有客到, 去按摩。』當時只有由左方數起第二張地蓆的簾被拉上了。她進入那地蓆的簾內，看見一名男顧客 ....。

16. 第一控方證人為那名客人按摩了腳部約20分鐘後，便聽見外面傳來有人以英語說『警察』....。

17. 盤問下,她堅持被告人有一次比錢她，但她不記得是在那一天發生。她確認在警察抵達按摩店時其實被告人並不在場。那時, 只有亞Yo和亞Aew在場。被告人只是稍後時間才從大門進來。」

5.接著是周欣：

「18. .... 2014年7月23日，他進入 ....『泰康健』，而當時那位在法庭被他辨認出的被告人向他說: 『歡迎光臨。』被告人還指示他換衫。

19. 那天之前，周先生也曾經光顧這間按摩店。這次大概已經是周先生第三次遇見這名被告人。以周先生所見，被告人主要留在櫃面位置，也有時會坐在梳化椅上。每次均由被告人招呼周先生，並為他安排按摩師和向他收錢。雖然按摩店門外有標明服務收費，被告人也有在周先生第一次光顧時向他說明收費。

20. 7月23日那天，周先生被指示往最中間的地蓆 ....。他換了衫，然後聽見有人說泰文，接着便有一位女士為他按摩。大約15分鐘後，他聽見有人表明警察的身份和知道警察進行查牌。那名按摩師停了手和站起來，然後離開了地蓆。周先生拉開了地蓆的簾，發現被告人不在現場 ....。他聽見有人以泰文在電話交談。稍後，被告人回來。

21. 盤問下，周先生稱該按摩店的其他客人也是由被告人接待，並通常由被告人指示一名按摩師取衫給客人更換，而那名按摩師便為那名客人按摩 ....。」

6.最後是警員：

「22. 第三控方證人是警員52778盧偉洪 .... 2014年7 月23 日下午5時20分，盧警員在他的主管帶領下抵達 ....『泰康健』.... 執行查牌行動。

23. .... 『泰康健』由一名叫劉惠兒的女子應門。店內 .... 也有其他女子坐著。.... 當時店內只有周欣先生一名顧客。盧警員也發現店內有第一控方證人和另一名叫Jan的女子。

24. 盧警員向劉小姐詢問誰是負責人。劉小姐聲稱負責人不在場。調查期間，現場有人以電話與外間聯絡。後來，被告人於下午5時30分進入店內 ....。

25. 盧警員以本地話問被告人是否上址負責人。被告人以不純正的本地話否認 ....。

……

27. 後來，被告人的手袋內被警方搜出一串鑰匙。在盧警員和被告人的面前，另一警員54384成功以該串鑰匙開啓該按摩店的正門和店內一個櫃桶。該串鑰匙列作控方證物P9。

28. 盤問下，盧警員承認警方沒有對被告人和第一控方證人之外的其他人進行搜身和搜查私人物品。盧警員不知道現場出現的另外兩名女子有否擁有可以開啓該案發單位正門或櫃桶的鑰匙。」

辯方證據

7.上訴人沒有作供，也不傳召證人。

原審裁決

8.裁判官裁定，控方三位證人的證供都誠實可靠。

9.他裁定上訴人罪成的主因則見於《裁斷陳述書》的以下段落（只節錄最關鍵的部分）：

「36. 有關『僱傭合約』、『僱主』和『僱員』」的釋義在《入境條例》第17G條已經有規定。根據該條文，『僱主』指訂立僱傭合約僱用另一人為僱員或學徒的人，亦指該人妥為授權的代理人、經理人或代理商。

37. 根據第一控方證人的證供，她於2014年7月3日以旅客身分抵港後，由一名早已在泰國認識的朋友亞Jum帶到去控罪詳情地址的『泰康健』按摩店做按摩工作。亞Jum告訴她工作的報酬是每50分鐘的按摩可賺取70元。她在7月4 日開始在上址工作。當她初抵步時，亞Jum介紹她給在店內的其他泰國人認識。這些人包括被告人。當亞Jum為她介紹時，也有向各人講及她是旅客的身分。被告人曾經叫她去接待客人。第一控方證人差不多每日在按摩店裏見到被告人。被告人有向顧客收錢，也曾經有一次向第一控方證人支付按摩費用。案發當天，被告人叫第一控方證人『有客到，去按摩』，於是她便為當時唯一的客人按摩，而這名客人便是第二控方證人周先生。

38. 根據周先生的證供，他曾經三次去到上址光顧，每次也是由被告人接待他、為他安排按摩師和指引他往去換衫。當他享用完服務後亦是由被告人收錢。他第一次光顧時由被告人向他介紹收費。而且，周先生亦見過被告人招呼其他客人和指示按摩師往取衫給客人換。

39. 根據盧警員的證供，被告人的手袋裏被搜出一串鑰匙。他的同事警員54384在他和被告人面前成功用該串鑰匙開啟上址的門和店內一個櫃桶。

40. 基於以上的證供，唯一合理的推論是被告人在該間按摩店的角色並不是一名普通的按摩師，而是對該按摩店有控制權的人士。

41. 亞Jum和第一控方證人口頭上協議有關第一控方證人的工作條件，並且大部分情況皆由亞Jum向第一控方證人發放薪金。亞Jum亦是在泰國與第一控方證人接洽和帶她到上址工作的人。亞Jum有安排客人予第一控方證人。唯一合理的推論是亞Jum和第一控方證人之間存在僱傭合約，即第一控方證人和亞Jum之間作出了口頭和明示的協議，而根據該協議，亞Jum同意僱用第一控方證人，而第一控方證人亦同意以僱員身分為僱主亞Jum服務。

42. 雖然控方不能證明被告人是與第一控方證人訂立僱傭合約的那位人士，但以被告人在這間按摩店的角色，基於以上的分析和她於亞Jum不在場時代表亞Jum向第一控方證人發放薪金，無可抗拒的推論是被告人便是第一控方證人的僱主的妥為授權的代理人或經理人，符合《入境條例》第 17G條有關『僱主』的釋義。正如辯方大律師自己的陳詞亦指出，可能是僱主『放低錢畀被告人，而被告人轉交第一控方證人』。本席裁定這並不只是可能，而是事實。

43. 辯方大律師質疑被告人是否該按摩店的實質營運人。本席認為控方根本毋須證明被告人是否該店的實質營運人，因為『僱主』的法律定義並不包括實質營運人。辯方大律師亦陳詞指縱使控方能夠證明被告人為該店負責人，也不等於被告人是經營該業務或操控那盤生意。本席較早前已經分析，被告人必定是對按摩店有控制權的人士。至於她是否經營該業務或操控那盤生意，本席認為在已經證明了被告人為僱主的妥為授權的代理人或經理人的大前提下，這問題已經變得並非關鍵。當然，如果有證據證明被告人的確是經營和操控那個按摩店的人，控方的案情會變得更強。但是，即使另有他人經營和操控該店，也不會對被告人是僱主的妥為授權的代理人或經理人一事帶來任何合理疑點。

44. 辯方大律師提出被告人並非唯一一個為客人安排按摩師的人，所以被告人並非第一控方證人的僱主。本席認為，僱主可以有多於一名的妥為授權的代理人、經理人或代理商。所以，任何一個符合《入境條例》第17G條中『僱主』釋義的人，均可被視為僱主。控方根本毋須證明只得被告人一人可為客人安排按摩師。同樣地，即使另外有人也管有該單位的門匙，也只可以反映可能有多於一名符合『僱主』釋義的人士。這點並沒有為被告人是僱主的妥為授權的代理人或經理人一事帶來任何合理疑點。（請參閱The Queen v Fung Ying HCMA 1280/1990（unreported））

45. 雖然被告人在盧警員向她查問時否認自己是該店的負責人，但那只是被告人在法庭以外作出的開脫性供詞。雖然她的可信性較高，本席經小心考慮後，不對這供詞給予任何比重。」

本上訴

10.上訴方提出了三項具體上訴理由：

「1. 原審暫委裁判官錯誤地只因為上訴人曾經在該按摩店內做過一些與該按摩店運作相關的工作而裁定上訴人是該按摩店有控制權的人士。

2. 原審暫委裁判官是錯誤地詮釋《入境條例》第17G條有關『僱主』的釋義，將有控制權打理該按摩店運作的人士與受委託為授權人與僱員定立僱傭合約的人士混為一談，錯誤地裁定上訴人是亞Jum的授權的代理人或經理人僱用PW1。

3. 當PW1在2014年7月4日在沒有上訴人參與的情況下已與亞Jum定立口頭僱傭合約並在該按摩店工作，原審暫委裁判官在沒有任何證據支持下實際上裁定上訴人在2014 年7 月23 日以亞Jum授權人士身份再次僱用PW1在該按摩店做同樣的工作是法律犯錯。」

11.第四項理由則泛指本案定罪有欠安全穩妥。

討論

12.本案的關鍵在於「僱主」一詞的詮釋。

13.根據《入境條例》第17G條，「僱主」是指「已訂立僱傭合約，僱用另一人為僱員或學徒的人，亦指該人妥為授權的代理人、經理人或代理商。」

14.上訴方不爭議亞Jum與第一證人之間有「僱傭合約」[3]。他們不滿的是裁判官裁定上訴人實為亞Jum「妥為授權的代理人或經理人」。上訴方認為有關的「授權」必須直接與聘用員工的事情有關，例如是與員工訂立僱傭合約，否則便不構成第17G條之下的授。例如，一家公司經過它的人事部經理招聘員工，該公司是「僱主」之餘，人事部經理因獲公司「授權」請人也可被視作員工的「僱主」，但同樣經公司授權但旨在處理其他業務的其他部門經理則不可能被這樣歸類。

15.作為支持，上訴方援引裁判官也依賴的The Queen v Fung Ying案。上訴方指出，該案被告正是人事部經理。他被指獲得公司「授權」是因為他直接處理了涉案非法入境者的入職申請。Bewley法官認為，毫無疑問，被告“was the duly authorized agent of the company in the employment of the employee”（斜體字作加強）。

16.本庭認為，上訴方對「授權」的詮釋沒錯。他們基於這個詮釋而反對裁判官指上訴人獲得亞Jum的「授權」，我在翻覆思考後亦認為有理。理由是，裁判官指上訴人乃「代理人或經理人」，是由於上訴人對按摩店有控制權，但裁判官卻沒有認真地解釋過兩者的關係。倒過來，我不肯定“控制權”的意思是甚麼。如果只是宏觀地負責店內的日常運作，那並不一定等於有權干涉第一證人的聘用。事實上，就算上訴人是店東，店內的按摩服務也可以是外判的。

17.最後，裁判官指上訴人對按摩店有控制權這點也是值得商榷的，理由就如上訴方的書面陳詞所述：

「19. 原審裁判法官在裁斷陳述書的第37至39[4]段講述了他是依賴甚麼證據來裁定上訴人是該按摩店有控制權的人士。

20. 其中一項依賴的證據是上訴人曾經叫第一控方證人接待客人。但除了上訴人外，其他的按摩師也有叫第一控方證人接待客人，因為第一控方證人不懂說本地話[5]。

21. 第二控方證人只能講出在他三次光顧該按摩店時所見的情況，他聲稱每次都是由上訴人招呼及安排按摩師給他和向他收錢，而所為的招呼是上訴人對第二控方證人說「歡迎光臨」及叫第二控方證人去按摩床換衫[6]。但這樣的角色與作為該按摩店的接待員、收銀員或稍為高級的員工沒有甚麼分別。況且，根據第一控方證人的證供，在收錢方面她說是「邊個得閒就會收錢」[7]。所以不可能因為上訴人上述的行為說成她對該按摩店有控制權。

22. 擁有可以開啟該按摩店正門及一個櫃桶的鑰匙只能代表上訴人是與該按摩店有關及／或在這裏工作。通常是稍為高級的員工及得到僱主信任的員工才擁有可以開啟店舖的鑰匙，但不可能是因為這樣便說成對該按摩店有控制權，例如最早開工的售貨員通常也擁有店舖的鑰匙，方便開舖做生意。

23. 上訴人對該按摩店有責任去運作及有控制權是兩回事。在沒有證據證明上訴人可以控制其他按摩師的上班時間、休息時間、工資、或可以控制該按摩店的收費、或控制該按摩店的營業時間、或證據證明訴人是該按摩店的實質擁有者時，原審裁判法官是不可能裁定上訴人對按摩店有控制權。

24. 上訴人在裁斷陳述書第37至第39段所描述的種種行為，只能證明上訴人可能在該按摩店工作了一段時間，熟識該按摩店的運作，得到僱主的信任，除此之外在沒有任何其他證據支持下，原審裁判法官是不可能裁定上訴人對按摩店有控制權。」

18.順帶一提，裁判官指每個按摩師都可能符合「妥為授權的代理人或經理人」的定義，說法其實有點牽強。這個思維方式與疑點的利益須歸於被告的原則並不一致。

判決

19.上訴人在本案的角色極其可疑，但案中的證據實不足以證明上訴人直接與第一證人的聘用有關。

20.上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。

答辯人： 由律政司檢控官陳詩欣代表香港特別行政區。

上訴人：由張嘉偉律師事務所轉聘方偉健大律師代表。