香港特別行政區 訴 吳春英

HCMA 664/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2013年第664號

（原觀塘裁判法院刑事案件2012年第6341號）

____________

____________

判案書

1.上訴人吳春英（吳女士）於裁判官陳錦昌（裁判官）席前，經審訊後裁定一項「刑事毀壞罪」罪名成立，判處監禁四星期緩刑兩年，以及向受損財物物主賠償港幣300元。吳女士不服定罪，向本庭申請上訴。

2.控方指吳女士於2012年11月16日到位於長沙灣保安道街市的一家「鳴記魚檔」搗亂，將活魚擲向魚檔職員以及大力拍打魚檔的一個燈罩，導致四條活魚死亡和一個燈罩損毀。吳女士卻指是魚檔職員先向她噴射液體，她才投擲活魚自保；而另外是因為魚檔職員不斷用手提電話拍攝她，她才會拍打燈罩企圖阻止。

3.審訊時控方傳召了兩名證人作供，包括魚檔職員袁女士和當日在場的一名路人黎女士。吳女士亦有作供。裁判官聽取了證供之後，不相信吳女士的證供，接納控方證人的說法，裁定吳女士罪名成立。

4.吳女士在她的「進一步修訂完備上訴理由」中列出了五項上訴理據如下：

「1. 在裁定上訴人刑事損壞罪名成立時，裁判官錯誤地和/或在沒有充分證供支持下，裁定上訴人:-

(1) 有摧毀或損壞魚檔的魚;

(2) 是有意圖地前往魚檔繼而作出控方指控的摧毀或損壞魚檔的魚、燈罩和/或田雞籠的一連串行為;

(3) 在沒有合法辯解的情況下作出上述的行為。

而沒有考慮或充分考慮以下情況:-

(i) 在案件原審時，代表上訴人的大律師嚴重失職，沒有傳召案發時，到達現場調查的軍裝警員 (警員 7152，李健恆) 作盤問有關上訴人當時向他作出的陳述，而從該警員向警務署提供的證人口供，其內容正正顯示假若裁判官在原審時能掌握警員這方面的證供，對其考慮是否接納上訴人的證供有著重要的原素。這過失致令上訴人當時得不到公平的審訊導致裁判官裁定上訴人是從來沒有被人挑釁，亦沒有報警，更不是受襲的一方。

(ii)  裁判官在裁定是否接納上訴人的證詞時，唯一的重點考慮是上訴人在案發時，當軍裝警員到達案發現場向上訴人作出調查時，上訴人是否有向軍裝警員作出有關她曾被魚檔負責人 (即鍾志強先生) 以不明液體襲擊一事作出投訴。

(iii)  控方兩名證人中，只有PW1的證供指上訴人投擲了4至5條魚，但控方沒有提出清晰的證供證明當時上訴人的確導致4至5條魚死亡和/或被摧毀;

2. 裁判官指本案的核心在於控辯雙方證供的可信性和可靠性。可是，在考慮控辯雙方證供時，裁判官錯誤地和/或在沒有充分證供支持下裁定PW1和PW2是可靠和可信:-

(1)  PW1的證供反覆無常，一時說是自己叫檔主報警，一時又說是自己報警，一時又同意是上訴人報警;

(2)  PW1的證供前後矛盾，一時說是先投擲魚再吐口水，一時又說是先吐口水後投擲魚;

(3)  PW1欲向控方檢控主任指自己不認識上訴人，更加和上訴人沒有過節。 直到裁判官追問PW1時她才承認曾與上訴人有爭拗。PW1最後承認與上訴人於案發前六日就賣魚事宜有爭執，還驚動了警方和食環署人員介入解決該事宜;

(4)  再者，PW1在陳述有關案發前六日就賣魚爭執時，態度回避，一方面她聲稱自己與上訴人沒有任何私怨或爭執，亦解釋當時並沒有因賣魚問題與上訴人發生爭執。但在接受盤問時，PW1的證供上顯示出當時是發生過某程度的爭執的。

(5)  表面上，PW1雖然是本控罪的受害人，但如果上訴人的案情被接納的話，魚檔負責人 (即鍾志強先生) 有可能會被起訴成為襲擊案的被告人，而PW1是鍾志強先生的僱員，所以並不是以一個獨立局外人的身份去提供證供指證上訴人。

(6)  PW2的證供只證明她見到上訴人拉跌田雞籠和對魚檔的吊燈作出某些行為，例如拿著吊燈照向PW1及其僱主鍾志強先生的動作，但控方始終沒有提出清晰的證供證明上訴人的行為是故意做成任何破壞的。關於田雞籠方面，上訴人的證供亦指出田雞籠底有滑輪所以不需用力但只需一碰，田雞籠就倒在地上;

(7)  PW1和PW2的證供除了指出損壞的行為是 “如何” 發生之外，控方沒有提出清晰的證供證明上訴人犯罪的意圖或上訴人犯罪的起因。

3.  裁判官裁定上訴人是從來沒有被人挑釁時，亦沒有妥善地和/或充份處理以下重要情況:-

(1)  控辯雙方均同意PW1一直用手機拍攝着上訴人

(i) PW1是同意上訴人曾經向PW1投訴為何PW1要拍攝上訴人並要求PW1停止，但遭PW1拒絕;

(ii) PW2的證供亦聽到上訴人投訴PW1用手機拍攝上訴人;

(iii) PW2是在聽到上訴人投訴PW1和/或檔主用水潑向上訴人及用手機拍攝上訴人之後，才見到上訴人吐口水的; PW2這方面的觀察某程度上與被告的證詞吻合。

(iv) PW2的證供不但證明她見到上訴人用燈罩 “靠埲牆” 和 “貼住埲牆”。PW2當時更加聽到上訴人說 “影喇影喇”。這一點和上訴人的證供指她當時是用燈罩去擋住PW1和/或檔主的手機鏡頭是吻合的;

(v) 上訴人的證供指PW1和/或檔主在用手機拍攝上訴人時揚言要放到網上去。

(2)  控辯雙方都有證供指出上訴人在案情的早期已經有投訴被襲擊和雙眼受傷:-

(i) PW2的證供指自己在魚檔出現時，就已經聽到上訴人大聲訴說魚檔用水撥向她及上訴人自稱看不到東西;

(ii) 上訴人投擲魚的原因，只是阻止PW1和/或檔主的襲擊而已;

(iii) 上訴人吐口水是因為有液體進入口腔所以想要吐出來。

(3)  控辯雙方都有證供清楚指出上訴人一直有向警方投訴:-

(i) 控辯雙方的證供均指當時報警的亦是上訴人自己;

(ii) 作出拘捕的警員PC7152在警署擬作的口供清楚紀錄到他到達現場後馬上向他報稱自己經過魚檔時遭PW1拍攝並要求PW1停止但被拒絕上訴人，然後檔主就用液體噴向她雙眼。然而，這方面的證供遺憾地沒有恰當地呈堂。

(4)  本案件無疑是上訴人聲稱眼睛被鍾志強先生用不明液體襲擊和上訴人的眼睛損傷有關連的。辯方亦將醫療報告呈堂。而且，醫療報告顯示上訴人送院時雙眼的酸鹼值被驗出是八度，但經過灌溉治療後雙眼的酸鹼值被驗出下跌至七度。

4.  在拒絕上訴人的證供時，裁判官錯誤地去認定PW1和/或檔主作為做生意的人，是沒有可能無故地去挑釁上訴人，但卻不加以考慮案發前六日被告與魚檔因賣魚問題所發生的爭執而有可能引致PW1證供上的可信性的問題，繼而向上訴人作出挑釁及誣告的可能。裁判官更錯誤地向上訴人的原審代表大律師表示這方面的證供與本案無關。明顯地對上訴人有不公平的成見:-

(1)  裁判官錯誤地認為無須要考慮上訴人在本案案發前和魚檔爭執，與本案的關係。裁判官不應該無視上訴人在本案案發前早已認識PW1和檔主這一點。

(2)  上訴人的證供已經解釋了自己進入街市購物是必須經過魚檔。 而控方則沒有證據指出上訴人有其他可行的路徑去該街市購物的。 但裁判官則認定上訴人是故意前往魚檔犯事的。
即簡言之，控方沒有提出充分證供去證明或讓法庭能在毫無疑問的情況下推論上訴人是在沒有合法辯解的情況下犯案的。

5.  縱觀上文各點而言，上訴人是在證供不充分及沒有得到公平審訊的情況下被定罪的，以致定罪是不安全和/或不穩妥的。」

5.代表上訴人的鄧大律師認為第一項和第三項上訴理由可以一併考慮，而第二項和第四項上訴理由亦可以一併考慮。第五項只是總結性的理由，無需分開處理。

6.正如本席於聆訊中指出，而鄧大律師亦認同，就第一項和第三項上訴理由而言，最重要的，是吳女士曾經向警察投訴被第一證人噴射液體和拍攝此事實，會否致令裁判官改變不接納吳女士的證供此決定；或令他對控方證人的證供存疑。

7.無可否認，根據警員7152的證供，吳女士確曾在他到場時向他投訴第一證人曾經對著她噴射液體和拍攝。而控辯雙方都沒有將此節告知裁判官，致令裁判官以為吳女士沒有向警方作出相關投訴。

8.就吳女士的證供，裁判官在他的裁斷陳述書中有以下陳述：

「18. 本席經過慎重考慮被告人的証供之後，認定拒絕接受其証供。本席認為她不但沒有將全部實情講出，更黑白顛倒。本席接納控方証人根本沒有向她作出任何挑釁行為。雖然個世界事無絕對，但本席認為希望做生意的檔主斷不會主動挑釁顧客。

19. 從本案兩位控方証人証供可以看出，第二証人正正好支持到第一証人的証供，他亦已與其僱主冷靜處理問題，完全沒有予以挑釁。所以第二証人說那一男一女魚販表現冷靜，一直留在檔內，並無撲出。這不能支持到被告人所聲言兩個對她挑釁或襲擊。而且兩位証人做生意，被告人祇是經過，無端端為何要挑釁她？

20. 本席亦考慮到以下一點：被告人被捕之後說了一些話。控辯雙方沒有傳召任何警察作供，被告人亦都沒有作証，但本席留意，控方或者辯方都沒有任何証據指出被告曾經向警方投訴被襲。這一點是關鍵，因為本席考慮的並不是被告人警誡之下的緘默權：要是她被警誡之下不回應，這絕對不能夠對她作出任何不利的推論。但被告人卻不是完全不回應；她在警誡之下，說過「我整翻咗佢個籠，啲田雞冇走失到」。要是她有被襲，為何不當場向警方投訴呢？本席認為這點十分不尋常。本席信若她真有向警方投訴，控辯一方都會將証供帶出。我認為唯一的合理推論，就被告人根本沒有當場向警方投訴她被襲擊，這絕對與其反應及行徑不符。如果她當時在警誡下不發一言，本席不會再進一步考慮。但事實上她又說了一些東西，作出否認。如果她是受害者，為何不向警方作出投訴呢？這更令本席百思不得其解。唯一的合理推論，就是被告人根本沒有作出投訴，為甚麼她不作出投訴？因為她根本沒有受到襲擊。被告人的而且確有醫生報告，她的眼角膜的而且確曾受傷，但此等傷勢，本席認為如果真的是由此件事導致的話，第一証人已經講出個可能性：就是她掟魚的時候弄破了魚膽，膽汁濺入其眼。本席認為其眼角膜受傷與本案無關，或這是因正如第一証人所言是她在襲擊他人導致到自己受傷。」

9.雖然相對而言裁判官花了頗多篇幅針對吳女士沒有向警察投訴這一方面，但是從以上這三個段落可見，裁判官並不是完全因為吳女士沒有向警察投訴而斷定她所說的並非事實。裁判官還考慮到（一）魚檔檔主因為希望做生意，不會主動挑釁顧客；和（二）吳女士的證供與第二證人的證供不符。

10.鄧大律師陳詞指因為雙方在事發數天前曾經有過爭執，所以魚檔檔主不會主動挑釁顧客此說法不能成立。可是，鄧大律師亦同意，裁判官在審訊時已充份掌握雙方曾發生爭執此方面的證供。本席認為，雖然雙方先前已有過節，但一般來說，商販都是不希望有事端發生而令其生意受影響的。裁判官在考慮了雙方曾經有過過節此因素之後，仍然認為檔主因為希望做生意而不會主動挑釁顧客，並無不合理的地方。

11.就第二證人的證供，鄧大律師指因為第二證人並不是一開始便在場，所以他的證供並不全面。再者，第二證人的證供同樣有與吳女士的證供吻合的地方，譬如第二證人說曾經聽見吳女士大聲投訴第一證人用液體射向她和拍攝她。

12.誠然，第二證人不是由始至終都在現場，而他的某些證供亦是與吳女士的說法一致，但是，該些吻合的部份都並非較有爭議性的地方。而雖然第二證人沒有看到全部的經過，但正如裁判官所指出，根據第二證人的描述，第一證人和魚檔檔主表現冷靜，沒有挑釁和襲擊吳女士。第二證人只是一名途人，理應較為獨立，裁判官有權因為他的證供而認為吳女士的證供不可信。

13.其實，吳女士的說法本身較為牽強。她的說法是，當天她只是路經該魚檔，但當她行近魚檔時便遭魚檔職員和檔主以水壺噴射不明液體，導致她眼睛受傷，情急下唯有拿活魚擲向他們以制止他們繼續噴射。他們又以手機對著她拍攝，聲言要把照片或影片放上互聯網。為了阻止他們拍攝，吳女士拍打魚檔的塑膠燈罩，引至損毀。誠如代表答辯人的梁主控官所指出，如果吳女士是想避免繼續被噴射液體或拍攝，最有效的方法是即時離開現場，而並非投擲活魚或拍打燈罩。

14.再者，如果一直都是吳女士遭受欺凌，那為何魚檔檔主和職員要威嚇把過程拍下，放上互聯網供人觀看？吳女士又為甚麼那麼害怕被拍攝，而要拍打燈罩？

15.本席認為，即使有證據顯示吳女士曾經向警察投訴她被噴射液體和拍攝，也不會令吳女士的證供更加可信。

16.就為何沒有傳召警員7152作供，於審訊時代表上訴人的潘大律師在他的誓章中解釋如下：

「7. 就警員7152的書面供詞而言，當中提及上訴人曾經向該警員投訴男子鍾志強「用嘢噴佢雙眼」。而上訴人給我的辯護指示亦稱因為有一男子用藍色噴霧襲擊她引致其眼部受傷，所以上訴人才出於自衛向該男子投擲4條魚。因此警員7152的書面供詞裡敘述上訴人向該警員投訴的內容，大致跟上訴人指示我的辯護理由一致。

8.  但是，如果要法庭接納上訴人在現場向警員7152說的是真話，就需要法庭接納警員聽到的投訴是真的，這代表要法庭接納傳聞證供的真實性。再者，上訴人可就此事親身作供，因此警員這部份的證供明顯重疊及並無需要。

9.  其次，如果要傳召該警員作供，該警員將會披露他在現場的所有調查。就上訴人的眼傷而言，警員不單對上訴人進行了調查，也對2名控方證人作出了調查。從警員的書面供詞中，我發現2名控方證人不約而同指出上訴人爭執期間拾起一條魚之後，就突然聲稱「雙眼好痛」，其中控方證人一更向警員指出她見到當時有液體從魚的體內噴出。因此我認為警員的證據，充其量只可以告訴法庭，當時雙方就上訴人眼傷有不同的解釋，並不能協助法庭解決證供可信性的問題。

10.  而且，2位控方證人在自己的書面供詞中完全沒有提過「有液體從魚的體內噴出」，也沒有解釋為何上訴人眼睛受傷。上訴人沒有理由傳召該警員去幫控方證人填補這方面證據上的空白。

11.  第三，上訴人所稱的自衛只是開脫性的說法，就算其呈堂性不受爭議，也不一定要為法庭所接納。

12.  第四，我記得在原審開始之前，我曾經致電撰寫上訴人的醫學報告的醫生，討論上訴人眼傷的情況，以決定應否傳召他作證。當時醫生給我的回應是檢查間沒發現上訴人的眼睛有任何化學物質。我再詢問醫生上訴人眼睛受傷可能的原因，醫生回應受傷情況應該是由過度搓揉眼睛所引起。因此，上訴人的說法並沒有醫學上的支持。我將我跟醫生的對話告知上訴人，上訴人就決定不傳召醫生作證。

13.  另外，就醫學報告上寫著 “Patient complained of left eye injury by chemical (?fish bile juice)” 一段，我曾經特別詢問過醫生為何寫上 fish bile juice，我記得醫生當時說寫上fish bile juice應該是因為上訴人這樣告訴醫生。

由於醫學報告上顯示的fish bile juice跟控方證人一對警只所說的「有液體從魚的體內噴出」脗合，並對上訴人的辯護理由 (即受到一男子用噴霧襲擊) 不利，因此我不建議上訴人傳召警員作供。」

17.終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR[1]一案說明，上訴人要證明其代表律師嚴重失職，他必須證明有關的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法，而選擇另一做法。最關鍵的一點，是上訴人必須證明其律師的過失令他不能獲得一個公平審訊，以致定罪不安穩或審判不公。

18.觀乎潘大律師的解釋，本席認為他不傳召警員7152的決定，絕對有理由支持，根本不能說得上是一個錯漏，更莫說是嚴重失職。

19.無論如何，吳女士是否有向警員投訴，對於吳女士的證供是否可信，沒有關鍵作用。潘大律師不傳召警員7152此決定，沒有引至定罪不安穩或審訊不公。

20.基於上述理由，上訴人的第一項和第三項上訴理由，不能成立。

21.上訴人於她的第二項上訴理由中指裁判官錯誤地信納了兩名控方證人的證供。其實，裁判官在處理兩名控方證人的證供時，亦有注意到兩人的證供有不吻合的地方：

「14. 本席已經細心考慮所有証人的証供。關於第一及第二控方証人証供的可信性，本席同意辯方大律師陳述。他們在描述的事件上面，細節上並不完全吻合。但本席認為此事，是突發的衝突和涉及暴力；很多時候就算兩人在同時間在同一觀察同樣事情，他們的陳述都可能不同；主要原因是可能是他們注意集中之處不同，而且作証的是受襲的一方、或一個早已經在場，所以由始至終其觀察可能與中途才到達現場的觀察者有所不同。

15. 本席並不認為兩位証人在幾時吐口水、幾時掟魚、魚掟多少條等等問題上的不盡相符之處，足以令到本席懷疑其誠信及其總體証供的可信性。本席認為整體而言，兩位的証供在關鍵的情節上面吻合。當然，第二証人並無觀察事件全部經過，但被告人行為的關鍵情節上面，除了一些次序上面有可能不完全相符外，與第一証人的証供基本上是吻合的。本席認為兩位証人其實已盡全力，將佢所目擊的講出；不過，正如前面所述，可能各人對事情的觀察的角度或重心有所分別，導致到其覆述事件會有次序細節上的不同。本席並不認為這會影響兩個証人的誠信，亦認為所謂不吻合之處，皆為無關痛癢，不足以影響他們誠信。

16. 考慮過一切情況之後，本席認為兩個証人的証供都可信、可靠。由於第一証人是觀察了整個情況、他亦始終都在場觀察，因此他的証供就是本席所接受事實的基礎。第二証人由於乃較後時間到場，雖然其目擊事情不及第一証人完整，但他在關鍵情節仍然有支持第一証人：譬如被告人如何破壞燈罩，如何將個田雞籠擊落地等等，與第一証人的証供吻合。」

22.在本案中，上訴人不爭議她確曾投擲活魚和拍打燈罩。最關鍵的，是上訴人在甚麼情況下作出這些行為，亦即是說，上訴人在作出這些行為時是否有意圖對該些財物做成損毀，以及對於作出這些行為上訴人有沒有合法辯解。本席認為，正如裁判官於上述段落所指出的一樣，這些細節上的不吻合處，並不足以影響他們的證供的可靠性。

23.有關上訴人的意圖方面，基於裁判官已接納控方證人的證供為事實，亦即是說，上訴人是有意作出該些行為對第一證人和魚檔檔主作出挑釁或報復的。因此，上訴人損毀那些活魚和燈罩的意圖實在明顯不過，無需甚麼進一步的證據去加以證明。

24.至於第四項上訴理由，鄧大律師陳詞指這主要是針對裁判官於他的裁斷陳述書中就雙方之前的過節的處理方法。裁判官說：

「6. 控方說法是被告人明顯地是有目的而為，亦可能與一件在11月10日發生的事件有關。當然本席無需要去判斷11月10日的事件與本案的關係。但雙方亦同意於11月10日雙方確就賣魚之事有爭拗，驚動了警方及食環署的職員，最終被告人獲得歸還款項。雖然11月10日並不與本案有任何直接關連，但控方明顯用這件事作為証明被告人針對証人的魚檔，作出一連串的破壞行為。控方更指出並非意外，不是因為控方証人或魚檔老板 (一位男士) 的行為而導致事件發生。」

25.鄧大律師指，雙方曾經有過節此事與檔主是否會主動挑釁上訴人有關，而裁判官說他「無需要去判斷11月10日的事件與本案的關係」是代表他錯誤地沒有考慮此事與本案的關係。

26.本席細閱了裁判官的裁斷陳述書，明顯地裁判官在上述段落中只是在簡述控方的案情，指出控方依賴此方面的證據以證明被告人對魚檔作出破壞的意圖。本席認為，裁判官沒有可能會不知道在同一道理之下這方面的證據也可以同樣支持上訴人的說法。而正如本席於本判案書第10段所述，裁判官在考慮了雙方曾發生過節此事實之後仍認為魚檔檔主不會主動挑釁顧客，並不出奇。

27.上訴人在第四項上訴理由的最後部份指控方沒有提出足夠證據證明上訴人沒有合法辯解。本席認為，即便裁判官接納了上訴人的說法，上訴人也沒有任何合法辯解去損毀那些活魚和燈罩。

28.上訴人指，她之所以要投擲活魚是要阻止第一證人和魚檔檔主向她噴射液體。但是，她卻在被盤問時承認，較有效的做法是即時離開魚檔範圍。本席認為，即使當時上訴人確是被人以水壺噴射液體，她也沒有必要以活魚擲向他人，以致損害到那些活魚。

29.至於拍打燈罩方面，首先，以電話拍攝他人並非非法行為，上訴人不能以損毀他人財物的方法去制止他人的合法行為。再者，如先前所述，最有效的阻止第一證人拍攝她的方法是離開現場，而絕對不是拍打燈罩。

30.因此，本席認為控方絕對有足夠證據證明上訴人是在沒有合法辯解之下損毀了那些活魚和燈罩。

31.本席認為裁判官的定罪沒有不穩妥的地方。上訴駁回。

答辯人：由律政司高級檢控官梁文亮代表香港特別行政區

上訴人：由溫慶開律師事務所延聘鄧子楷大律師代表