香港特別行政區 訴 温廣賢

HCMA 23/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪和判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第23號

(原荃灣裁判法院刑事案件2014年第2452號)

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判案理由書

1.上訴人被控以下控罪：

(1) 盜竊罪[1]；和

(2) 外出時備有偷竊用的物品罪[2]。

他於荃灣裁判法院應訊，不承認控罪。經審訊後，裁判官裁定他兩項控罪都罪名成立，判處他第一項控罪監禁18個月，第二項控罪監禁兩個月，分期執行，共監禁20個月。

2.上訴人不服定罪和判處，提出上訴。

3.聆訊首日,上訴人要求押後,以申請香港大律師公會的法律義助服務,得本席批准。

4.聆訊次日，上訴人依然沒有律師代表。聽畢雙方陳詞後，本席裁定第一控罪的定罪上訴得直，定罪和判處都撤銷了；第二控罪的定罪和判處上訴則駁回，本席命令維持第二控罪的定罪和判處。

5.本席現以這判案理由書交待裁決理由。

控方案情

6.第一控罪關乎控方指稱上訴人在一間壽司店內偷了一名女士的手提電話，日子是2014年7月28日。

7.第二控罪則關乎控方指稱上訴人在同一壽司店內備有一支彈弓式鈎，以供在與盜竊有關的事項上使用，日子是2014 年8月14日。

8.控方傳召了3名證人：第一證人是失去手提電話的物主、第二證人是上述壽司店的職員、第三證人是負責調查的警員。

9.控方第一證人不知道她的電話手機如何失去。她在購買了壽司後，便發現手機不見了，隨即返回壽司店和報警。

10.店中的閉路電視錄影[3] 了以下的情況[4]:

2014年7月28日22時至23時，… …一名男子在該店內徘徊,曾經離開，又再返回。他在細小的舖內，來來回回兩邊的壽司櫃。他常常在其他顧客的後面穿插，但他並沒有購買壽司。

約22時17分43秒，第一證人來到該店，該男子凝望着她。他本來沒有壽司在手上,但當第一證人走去排隊付錢時,該男子即從櫃內取了壽司,放在左手拿著的卡紙上，狀似跟著第一證人排隊付錢。該男子緊貼第一證人身後。此時，他的右手狀似伸向第一證人左手手臂上正打開了的環保袋(“證物P10”)的方向。可是，從鏡頭的角度,第一證人的身體剛剛遮蔽了該男子那一刻右手的動作。接著，該男子用右手取起他左手的壽司,把壽司放回櫃內,並倒後行，沒有再排隊付錢,急步離開該店。

該男子當時穿上及戴上:-

1. 灰色T恤 (T恤上有類似燈胆的圖案);

2. 灰色褲 (長度至膝頭蓋);

3. 左膊頭孭著一個藍色環保袋(袋上有一Alpha字眼的紅色圖案);

4. 一對黑色球鞋 (鞋上有Mizuno美津龍品牌的標誌);

5. 深色邊的眼鏡。

11.控方第二證人在8月14日見到一名男子，那人背著藍色環保袋、穿上黑色球鞋，戴上眼鏡，他便報警。

12.控方第三證人於相關時間在該店監視，並觀察了上訴人一段時間，接報後在該店門外以盜竊罪拘捕了上訴人。在警誡下，上訴人說：「無喎。」[5]

13.當上訴人被帶往警署之後，在點算他的個人物品時，發現一枝彈弓鈎。[6] 控方第三證人以第二項罪的罪名拘捕上訴人。警誡下，上訴人說：「阿Sir,我平時裝修用嘅。」 [7] 後來，上訴人又說：「果支彈弓鈎我用黎鈎裝修啲油漆天拿水布。」

14.第三證人拘捕上訴人時，上訴人正携帶印有Alpha字樣的藍色環保袋(“證物P3”)，穿著一雙黑白色Mizuno牌子球鞋 (“證物P4”)。警方也在上訴人的住所檢取了一條灰色短褲 (“證物P8”)及一件灰色T恤 (“證物P9”)。

辯方案情

15.在原審時，上訴人是有律師[8] 代表的。他沒有出庭作證，也沒有傳召證人。辯方倚賴了上訴人在被捕後向警方所作的陳述。

裁判官的裁斷

16.裁判官指出，案中的關鍵議題是：

1. 閉路電視拍到的男子是否偷去第一證人的手提電話的人?

2. 該男子是否上訴人?

3. 上訴人的環保袋內檢獲的彈弓鈎，是否可以供與盜竊有關的事項上使用?

17.她給了自己以下的法律指引：

「本席謹記舉證的責任是在控方，量證標準必須達至毫無合理疑點的程度。上訴人是不須證明他是清白。在控方證人作供時，本席小心觀察他們的神情舉止，來幫助本席評估他們是否誠實可信的證人。本席亦謹記，單是神情舉止並非穩妥可靠的測量證供真偽的指標。本席必須慎重考慮的是，證供的內在或然性及可信性，及證人的供詞是否與其他沒有爭議或不可能爭議的事實有矛盾或抵觸。上訴人並沒有作供。這是他的權利,本席不會作出不利的推斷。」[9]

18.就第一控罪，她裁定：

(1) 控方第一證人是在店內被盜去電話的，理由如下：

「第一證人步入該店前仍在用電話。入該店前一刻，她才掛線及把電話放入她的環保袋。證物P2[10] 內顯示,第一證人在22時17分20秒，行入該店內；她在22 時19分11秒離開。在這短短的時間內, 她便發現她的電話不翼而飛，即她的電話，大可能是她在店內時，被他人盜竊。」[11]

(2) 閉路電視錄影所示的那名男子便是偷電話的人，理由如下：

「從P2所見,該男子在該店徘徊，他的態度及行為，明顯無心在店內購買壽司。

雖然，因角度問題,本席未完全看到該男子伸手入第一證人的環保袋內。但是,本席看到，該男子的右手正正朝著第一證人的環保袋方向伸去。接著，他立刻返回壽司櫃放下壽司，不再排隊付錢，及倒後行急步離場。隨即，第一證人便找不到她的電話。

從以上所見所聞,本席可以作出一個無可抗拒的推論,就是該男子伸手偷去控方第一證人環保袋內的電話。」[12]

(3) 上訴人便是那名男子，理由如下：

「從閉路電視影像所見(P2),該男子穿著及攜帶的:-

1. T恤，與警方在上訴人家中檢獲的T恤P9是一樣，即有一燈胆的圖案;

2. 灰色褲(有側袋的)，與警方在上訴人家中檢獲的短褲P8是近似的;

3. 環保袋，與8月14日即場檢獲的環保袋P3是一樣,也是有Alpha字眼; 及

4. 一對黑色球鞋，與8月14日他所穿的球鞋P4，牌子也是一樣的。

至於眼鏡，第3證人看見上訴人在8月14日是有戴眼鏡的(但他在庭上卻沒有戴眼鏡)。第3證人稱，上訴人的眼鏡也與閉路電視拍到該男子戴的眼鏡近似。

辯方提出,T恤、褲、環保袋，及球鞋，也是大量製造出來,相同並不出為奇。本席明白，的確如此。但是，本席不相信會如此巧合：相同或近似的T恤、灰褲、環保袋及球鞋, 也同時在上訴人身上及家裏找到,而當日2014年8月14日,上訴人又是戴上近似的眼鏡。本席不相信，5個巧合，會同時發生在同一人身上。因此,本席可以作出一個無可抗拒的推論,上訴人就是閉路電視上拍到的該男子。

至於,上訴人就盜竊罪，在警誡下答稱 “無喎”。本席認為，他只為自己開脫,不予比重。」[13]

19.就第二控罪，裁判官裁定上訴人備有相關彈弓鈎，必然是供與盜竊有關的事項上，認為這是一個無可抗拒的推論。

20.她這樣交待她對這事項的分析考慮：

8月14日晚上9點左右,第三證人穿便裝，與該店相距約5米距離觀察。他看見上訴人在舖內，行來行去，取出壽司盒。期間,他不停望著顧客的手袋、背囊、袋,尤其是女性的手袋。第三證人觀察了10分鐘。到晚上9 時12分，上訴人沒有買壽司，從店內走出來時，第三證人截停他，及逮捕他盜竊及檢獲環保袋P3。及後，P3內發現有一個膠袋內藏有一支7.5吋長的彈弓鈎(P6)、一枝筆、一個電話、一把傘、一件外套及一袋飾物。

第三證人查問上訴人時,他答說是，無業及兼職裝修。回警署後,及警誡後,上訴人先後答說:『阿SIR, 我平時裝修用既。』及『阿SIR我唔睇唔簽啊，果支彈弓鈎我用黎鈎裝修啲油漆天拿水布。』。

本席察看第三證人作供時的舉止神態。他的證供很清晰,自然流露,樂意向法庭提供及解釋當日他觀察到上訴人的情況。被盤問下,他的答問，直接了當,毫無動搖。本席認為，他是誠實可靠的證人。因此,本席相信，他當日觀察到上訴人在被捕前在該店內的行為舉止 (見上第33 段)。

據第三證人的描述，上訴人在8月14日店內的行為，鬼鬼崇崇，而他的行為舉止，正如閉路電視P2在7月28日所拍到的情況，也是差不多。因此,本席也可作出一個無可抗拒的推論，上訴人在8月14日在該店內，正另覓他可偷竊的對象。

當第三證人提問上訴人時，他的即時答案是，無業及兼職散工。該店是壽司店，不是他上班的地方。本席認為，他根本不需要隨身攜帶他聲稱用作裝修的鈎。

既然，他是無業或做散工,即並非天天開工，也不一定天天做裝修油漆的工作，也沒有證供指出他剛剛收工。本席認為，他根本不需要隨身攜帶7.5吋長的鈎，用來鈎裝修油漆的天拿水布。

8月14日當晚，已是晚上9時。那不是裝修工人的開工時間,也不是裝修工人的開工地點。而且，他的個人物件中,又不見有其他裝修油漆用品或工具。他又並非有心在上址購買壽司。本席審閱所有證供後，本席認為，上訴人就控罪二警誡後的說話,並不合理。他只求開脫。本席不相信，也不予比重。

本席不排除P6裝修時，可以使用。但是，本席認為，在當日8月14日,上訴人在非他的居住地方時,備有7.5吋長的彈弓式鈎 (P6)，而從當時他的行為表現及環境,本席不相信他備有這7.5吋長的彈弓式鈎，是用作裝修鈎天拿水布之用。本席相信，這幼長的彈弓式鈎大可以用作鈎取他人手袋內的物品之用。因此，本席可作一個無可抗拒的推論, 他備有P6是供在與盜竊有關的事項上。」[14]

上訴理由

21.上訴人提出的上訴理據，可以歸納簡述如下：

（一）裁判官裁定他是閉路電視所示的男子，和盜竊電話的人，犯了錯誤，因為證據並不充份；

（二） 裁判官裁定他管有相關彈弓式鈎的目的，也缺乏足夠證據支持，而且也受了她就第一控罪的錯誤裁定所影響。

討論和考慮

22.關乎誰是偷竊控方第一證人的電話的人這議題，基於沒有任何一名控方證人目睹過程，證據只來自閉路電視錄影片段。

23.裁判官裁定電話是在店中被盜取的，這裁定沒有問題。

24.她裁定盜取電話的人是錄影所示的男子，也是合理的。

25.她裁定上訴人便是那人，憑藉的並非容貌辨認，而是衣著和所持的環保袋，詳細理由見本文第18(3)段。

26.裁判官沒有說明，她在看過錄影中的男子的容貌和上訴人的容貌後有沒有什麼觀察。在本席席前的上訴人的整體外形，和錄影所見的男子，不算十足相像，但畢竟上訴聆訊和錄影日子相距已有大約十個月了。

27.在本案，裁判官的裁定的基礎，並非辨認，而是從一些被證實的證據作出法律容許的推論。

28.要作出定罪的推論，這必須是整體相關證據支持的唯一合理推論,而支持這推論的證據，是被證實了的。

29.本席察看了相關錄影片段，對相關證據有以下觀察：

(1) 在上訴人家中檢獲的短褲只是和錄影所示的人穿著的近似；

(2) 上訴人被捕時所穿的球鞋，和錄影中所示的人所穿著的都是黑色的，牌子也一樣，不過相同處也只限於此；

(3) 上訴人和那男子都是戴眼鏡的，裁判官只能說眼鏡款式近似；

(4) 上訴人被捕時拿著的袋，和錄影所示的男子，都是藍色的，也有‘Alpha’ 字樣；

(5) 在上訴人家中搜獲的一件T恤，和錄影所示的男子所穿的，顏色一樣，都有一個燈膽的圖案；

(6) 上訴人在第一項控罪的案發地點出現，但兩次事件相隔逾兩週。

30.上述證據之中，比較突出的是那個有‘Alpha’字樣的藍色袋和有燈膽圖案的T恤，但樣式設計未算是非常獨特那程度。

31.袋和T恤的樣式設計在市面上是罕有的、抑或普遍的，原審時沒有證據。在一些特別的情況，法庭可以作出司法認知[15]，本案並非是可以這樣做的情況。袋上除了正面印有‘Alpha’一字外，在側面還有一行小字 ‘alpha.org.hk’,代表什麼也無證據。

32.上訴人在上訴時指出，他的T恤，是在一個教會慈善機構派發時領取的，陳詞說多人同時擁有的可能性很大。因為上訴人在原審時沒有出庭作證，向警方作出陳述時也沒有提及T恤一事，所以在原審是沒有T恤是如何得來的證據，本席也不會考慮上訴人在上訴時才提出的事實資料。

33.至於球鞋，顏色是黑色，品牌是Mizuno,從錄影片段難見有何特徵，黑色的Mizuno球鞋，難稱罕見。

34.灰色短褲和眼鏡這些證據，也可顧及，但明顯單以這兩項來說，舉證作用甚微。

35.以本案而言，裁判官的責任，是評估考慮整體證據的累積效應，以決定是否可以肯定上訴人一定是偷竊控方第一證人的電話手機的人。

36.裁判官認為證據足以支持定罪的推論。代表答辯方的高級檢控官陳冰華認同裁判官的結論。

37.本席認為，如此巧合，上訴人是犯案者的可能性是很高的，但是，經仔細思量後，始終沒有裁判官般肯定。

38.裁判上訴以重審方式進行[16]，本席對可以作出定罪推論這結論有保留，意味不能肯定定罪裁決是穩妥的，因此裁定第一控罪的定罪上訴得直，撤銷第一控罪的定罪。

39.至於第二控罪，正如裁判官所說，相關證物可以於裝修工作時使用是不可排除的可能性。不過，顧及上訴人在原審時沒有出庭作證，加上裁判官在裁斷陳述書所述的理由，裁判官不信納上訴人在被捕後向警員所作的開脫陳述，本席沒有異議。

40.裁判官也裁定她可以作出定罪推論，她提出的理據，是充份的，也非不合理。

41.裁判官在交待理據時，曾述及上訴人在7月28日及8 月14日均在相關壽司店出現和徘徊。因為本席就第一控罪的裁決和裁判官的不同，本席考慮了裁判官顧及了這事項對定罪裁決有沒有影響。

42.這事項或許影響了裁判官的判斷，程度多少不得而知。可是，正如剛才所述，裁判上訴以重審方式進行，本席以相關證據為依歸獨立考慮了第二控罪。本席認為，根據控方第三證人對上訴人在店內的行為的觀察[17]，和顧及裁判官在其他方面曾提出的考慮因素，本席認為證據足可支持定罪推論，定罪裁決是穩妥的，因此駁回上訴人就第二控罪的定罪裁決，維持原判。

判處上訴

43.裁判官判處了上訴人以下監禁刑罰：

第一控罪：18個月；

第二控罪：2個月；

並命令兩項控罪分期執行，共監禁20個月。

44.裁判官顧及了以下情況：

(1) 上訴人51歲，已婚，妻子是家庭主婦，育有一名9歲的女兒；

(2) 上訴人有13次刑事定罪錄，其中9次與盜竊罪有關，曾多次被判處監禁。

45.她採用了的量刑基準如下：

第一控罪：18個月；

第二控罪：3個月。

46.本席既已撤銷了第一控罪的定罪，就該罪行的判處也自然撤銷。

47.至於第二控罪的判處，裁判官在交待理由時這樣說：

「至於，第二項控罪，一般也判罰6個月或以上監禁 (見The Queen v Tam Kwok Ying MA609/1989)。本席考慮了P6是一支幼長的鈎，不是尖銳或鋒利的工具。本席也考慮了，當被截查時，P6在環保袋內。上訴人當時並非手持著P6，也非正使用中。而且，上訴人沒有此項相同的紀錄。因此，量刑起點為3個月監禁。」[18]

48.這項罪行，最高刑期是3年監禁，並沒有量刑指引。

49.上訴法庭在HKSAR v LI HO YIN[19] 一案中察閱了多宗案例，並指出一般來說，在考慮判處時應顧及以下事項：

(1) 被控人在什麼環境下被捕；

(2) 所涉工具的性質；

(3) 上訴人的背景；

(4) 他有沒有同時干犯其他罪行；

(5) 這罪行是一項防範性的罪行。

50.本案的定罪基礎，是上訴人管有一樣可協助他進行扒竊的工具，證據也顯示，上訴人在被捕前是在尋找犯案目標。

51.上訴人並非初犯，曾有9次和盜竊罪有關的定罪記錄，這也是法庭必須顧及的。

52.在這些情況下，裁判官採用3個月作為量刑基準，是十分寬鬆的，上訴人難以令本席認為判處過重。

53.此外，裁判官的處理，令上訴人就第二控罪只監禁2 個月，上訴人應認為這對他來說是十分幸運的。

54.裁判官認為兩項控罪雖然都和盜竊有關，但是在不同日子干犯，所以下令分期執行，並顧及整體量刑。

55.這樣考慮，完全正確。

56.不過，裁判官為了顧及整體量刑，在命令兩項刑期分期執行的同時，將第二控罪的刑期扣減了一個月，故此上訴人就這項控罪被判處的刑期只是兩個月。

57.在這情況下，恰當的做法是維持各項控罪的刑期，並命令各項刑期部份分期執行，例如，以本案而言，可命令第二控罪的刑期其中兩個月和第一控罪的刑期分期執行，最終的總刑期也會和裁判官判處的20個月是一樣的。

58.總的來說，上訴人就第二控罪被判處兩個月監禁，是十分寬鬆的了。以本案的整體情況來說，6個月的刑期絕不為過。

59.判處上訴理據不足，因此駁回，上訴人就第二控罪維持原本判處，監禁2個月。

答辯人：由律政司高級檢控官陳冰華代表香港特別行政區。

上訴人：無律師代表，親自應訊。