香港特別行政區 訴 張振和

HCMA 655/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判處上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2014年第655號

（原東區裁判法院刑事案件2014年第804號）

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判案書

1.上訴人在裁判官蘇惠德（原審裁判官）席前經審訊後裁定一項「公職人員行為失當罪」[1]罪名成立，判處監禁6個月。上訴人不服定罪及判處上訴。

2.作為背景，上訴人曾於另外一名裁判官[2] 席前就同一控罪被定罪，後來上訴人和當時案件的第二被告人[3] 就判決上訴至高等法院[4]，獲本席撤銷兩人的定罪，但下令有關上訴人的控罪須發還重審。

案情概述

3.上訴人於1987年1月19日加入警隊，事發時駐守灣仔區刑事調查隊第九隊，職位是警長。2011年12月14日，控方第一證人蔡女士帶同一張她拾獲的數碼記憶卡到灣仔警署報案，指記憶卡內載有一些裙底照片，案件轉交上訴人所屬的調查隊跟進。蔡女士指，上訴人在接見她時對她說，因為她在拾獲記憶卡後保存很久才去報案，所以可能要先拘捕蔡女士，之後上訴人更把她帶到警署外，並建議她帶同記憶卡離開，又提出她可以到另一警署報案，但卻須假稱記憶卡是前一天才發現的。之後更進而建議蔡女士銷毀記憶卡，最後在她的同意之下將記憶卡一分為二。

4.根據控罪詳情，控方是指上訴人「在執行公職期間或與該公職相關的情況下，無合理辯解或理由而刻意作出不當行為，即 (i) 恐嚇要拘捕蔡 (女士) 及勸說她離開灣仔警署，不要報案；(ii) 建議蔡 (女士) 在另一間警署報案時，向警員聲稱他們明知或相信是虛假的事情，即在報告該事件前的一天才發現一枚數碼記憶卡；(iii) 破壞由蔡 (女士) 提供的一枚數碼記憶卡；以及 (iv) 沒有登記蔡 (女士) 到訪及她的舉報。」。

5.審訊時，上訴人不爭議他曾經處理蔡女士的舉報，但他沒有出言恐嚇或作出不當的建議，亦沒有毀壞記憶卡；雖然他的確是沒有就蔡女士的造訪作出紀錄，但事實上是她自願放棄投訴，和取回記憶卡離開的。

6.控方總共傳召了5名證人作供。第二至第四控方證人是當日於報案室當值的警員和警署警長；第五控方證人是偵緝督察，即是上訴人的上司。

7.上訴人沒有作供，但傳召了4名辯方證人。第一辯方證人是曾就此事進行內部調查的總督察；第二辯方證人是當天和上訴人一起處理第一控方證人舉報的警員，亦即是本案的原第二被告人；第三辯方證人是上訴人的前上司，就上訴人的品格作供；第四辯方證人是一名工程師，以專家證人的身分，就毀壞記憶卡的所需力度作供。

8.原審裁判官接納了蔡女士的證供，認為上訴人確有做出如控方所指的作為，裁定上訴人有罪。原審裁判官考慮了專家證人的證供，認為他的測試無助判斷上訴人是否能夠徒手屈曲記憶卡。

上訴理據

9.代表上訴人的大律師[5] 提出了6項上訴理據，本席歸納如下：

上訴理由1和2

裁判官錯誤地接納第一控方證人的證供；

上訴理由3

裁判官錯誤地對上訴人的警誡供詞的解脫部份不給予足夠比重；

上訴理由4

裁判官錯誤地拒絕接納第二辯方證人的證供；

上訴理由5

裁判官錯誤地對專家證人的證供不給予任何比重；

上訴理由6

控罪詳情中的不當行為 (ii) 和不當行為 (iii) 存在固有矛盾。

討論

上訴理由1和2

10.就此上訴理由，代表上訴人的王大律師強調，本案控方主要依賴的是蔡女士的一面之詞，所以蔡女士的證供的可信性和可靠性至為重要。

11.上訴人在他的陳詞大綱中列舉了一些蔡女士的證供和她自己的和其他證人證供上的分歧。本席不擬在此將它們全部列出，因為絕大部份的這些所謂分歧，都只是關於蔡女士在不同時間和場合就事情細節作出的不同描述，包括事發當天她與上訴人對話時的用語。就這些所謂分歧，總的來說，本席認同原審裁判官的看法：

「一般而言，當一個證人的證供出現分歧時，法庭須要考慮有關的分歧是否重要，有否影響該證人整體的可信性、可倚賴性，同時我們必須明白一個證人作供並非記憶力的測試。」

12.然而，就上訴人提出的一個證供上的分歧，卻令到本席感到不安。

13.王大律師指出，蔡女士就她在那處和如何發現記憶卡曾經說出不同版本。根據第二和第四控方證人的證供，蔡女士在當天報案時曾經對他們說她是在某便利店附近拾獲該記憶卡的。但是，蔡女士在庭上作供時卻說她是在該便利店內，在收銀處付款時在櫃枱上發現記憶卡的，而當時她是以為該記憶卡是從她的銀包裏跌出來的，所以把它放回銀包之內。

14.就蔡女士這方面的證供，原審裁判官說：

「第一控方證人在庭上指，記憶卡於便利店的收銀櫃枱上拾獲，但第二至第四控方證人卻於盤問下同意，第一控方證人聲稱於便利店『附近』拾來。本席認為，拾獲的地點不是重要的分歧。本案不爭議的事實是，她帶同聲稱拾獲的記憶卡報案，她根本沒有任何需要去捏造地點，況且，她報案的目的是針對卡內的檔案內容，而非為了拾獲一事，故此這是無關宏旨的事項」

15.本席同意在何處拾獲記憶卡，本來應該是無關宏旨的事項。但是，在本案的情況而言，卻是與蔡女士的誠信有關。首先，本席認為蔡女士以為不屬於她的記憶卡從她的銀包跌出此說法殊不可信。而若然是真的如此，她也不可能在報案時會對警員們說成是她在便利店附近拾獲記憶卡的。因此，明顯地蔡女士的證供不是事實。原審裁判官說蔡女士「根本沒有任何需要去捏造地點」，但是，正如王大律師所指出，蔡女士很可能是為了開脫拾遺不報的嫌疑。

16.本席認為，蔡女士這方面的證供，不能單單說拾獲的地點不是重要的分歧便能處理。原審裁判官應該考慮蔡女士在這環節的證供上不盡不實，甚至是說謊，如何影響她的證供在整體上的可信性。

上訴理由3

17.上訴人指原審裁判官錯誤地對上訴人的警誡供詞的解脫部份時不給予足夠比重。原審裁判官就上訴人的警誡供詞作出以下分析：

「43. 法庭認為，被告人帶同報案人一同離開報案室，是一個有違常理的做法。以被告人身為擁有超過十年經驗的警務人員，當遇上報案人一直表示不想錄取口供時，只要給予時間考慮便可，又何須要陪同她離開報案室的範圍呢？再者，他於警誡下一再強調向報案人解釋一份詳細口供的重要性，但以他當時從第二辯方證人口中得悉，該記憶卡尚未發現任何不雅的片段，他為何一再強調要錄取口供呢？如記憶卡根本沒有涉及刑事成份的內容，報案人又有否錄取口供的需要呢？

44. 此外，他聲稱讓報案人自行離開，但沒有向報案室當值的警員交代。事實上，報案人當天出示的一張記憶卡，被警員檢視和處理過，如在毫無紀錄的情況下，報案人他日對記憶卡被處理後有任何質疑或投訴時，警方便沒有任何紀錄以供查閱或證明，這風險被告人不會不知。

45. 被告人亦建議報案人如考慮清楚後，可以再次報案。合理地，第一控方證人應獲得報案編號，否則如她日後帶同另一張內容不同的記憶卡投訴，指警方罔顧證物，警方豈不是百詞莫辯。

46.  法庭認為，被告人聲稱的處理手法極不合情理。當細心考慮了被告人警誡下的辯白後，法庭肯定被告人於警誡下的聲稱，並不是在說實話，亦有違常理，不賦予任何的比重。」

18.上訴人指原審裁判官在缺乏證據支持之下假設了警方在得悉記憶卡沒有涉及刑事成份的內容便無需錄取口供。本席認為，原審裁判官的分析只是基於常理，沒有不妥。

19.此外，上訴人指原審裁判官錯誤地指上訴人「帶同」報案人一同離開報案室，而實際上上訴人在他的口供中說是蔡女士自己提出要離開報案室的。在這環節之上，原審裁判官確是有錯。但是，原審裁判官亦在同一段落中用上了「陪同」一詞。這顯示裁判官的錯誤對他的看法沒有影響。

20.本席認為，上訴理由3不能成立。

上訴理由4

21.上訴人指原審裁判官錯誤地拒絕接納第二辯方證人的證供。

22.原審裁判官在裁斷陳述書第48至51段已清楚解釋他為何不接納第二辯方證人的證供。本席認為沒有任何不妥的地方。上訴人在書面陳詞中指第二辯方證人是一名獨立的目擊證人，本席不敢苟同。第二辯方證人案發時是上訴人的下屬，他自己亦因為此事而遭到檢控，在脫罪後替上訴人辯護，不能把他說成是一名完全獨立的證人。

23.上訴理由4不能成立。

上訴理由5

24.就專家證人的證供，原審裁判官有以下看法：

「53. 至於第四辯方證人盧先生，雖然他以自行設計的儀器測試下得出折斷同型號記憶卡所需要的力度，但每個人的體質力度均不盡相同，以儀器作出比較，意義不大。不可忽略的是第一控方證人供稱，記憶卡已存放了約一年的時間，她於庭上亦指當天拾獲的記憶卡看似較為殘舊，字體亦開始退色，與證物D1[6] 不一樣，故此，以不同年份的記憶卡作測試，不會對第一控方證人的證言構成任何合理的疑點。

54. 此外，盧先生就有關記憶卡的物料不會因時間久遠而改變的意見。他於庭上同意，此項意見不是經測試下所得的結論，他對記憶卡的實際用料，只是透過互聯網的搜尋而知道一般的用料而已，因此，此項意見根本沒有穩妥的基礎，亦不屬於他專業意見的範疇。法庭對此結論不會賦予任何的比重。

55.  法庭裁定，盧先生的測試並沒有令人對第一控方證人的證言產生任何合理的疑問。」

25.專家證人盧先生所作的測試，是找出將同類記憶卡一分為二的所需力度。盧先生的測試，是以機器夾著記憶卡的兩端，然後其中的一邊上下擺動，直至將記憶卡折斷，從而量度所需力度。雙方不爭議測試下的所需力度大約為21磅。

26.辯方在審訊時的論點是，一個人不可能如蔡女士的證供所指，以兩指之力折斷體積細小而堅硬的記憶卡。

27.原審裁判官的看法是，因為每個人的體格和力度不同，以儀器作出比較，意義不大，而蔡女士當天拾獲的記憶卡已然殘舊，與測試所用的較新的記憶卡不同，所以測試亦沒有參考價值。

28.首先，「因為每個人的體格和力度不同，以儀器作出比較，意義不大」此說法較難理解。本席明白每個人的體格和力度不同，所以同一件物件有些人是可以徒手折斷而有些人卻是不能，這是完全合情合理的。但是，在盧先生的測試中，儀器的使用是為了找出折斷記憶卡的最低力度，而得出來的是一個客觀的數值。以此客觀數值來考慮是否可能單以兩指之力折斷記憶卡，為何意義不大？

29.此外，原審裁判官說「以不同年份的記憶卡作測試，不會對第一控方證人的證言構成任何合理的疑點」。意思即是說記憶卡可能會隨時間而變得較容易折斷。本席在聆訊時曾檢視經呈堂的同類型記憶卡[7]，看不出原審裁判官有任何基礎假設這種記憶卡會因為年月而變得較容易折斷。相反地，本席傾向相信盧先生所說的，記憶卡的物料不會因時間久遠而改變，或至少不會於數年之間改變。雖然原審裁判官指這方面不屬於盧先生專業意見的範疇，但是原審裁判官並沒有交代原因。本席注意到盧先生在他的經編輯的專家報告中已指出記憶卡的物料強度不會於6年之內改變，但此節並沒有在原審裁判官下令對報告作出編輯之後删除。

30.本席認為，盧先生就需要多少力度才能折斷記憶卡的證供具有證據價值。原審裁判官應考慮上訴人是否不可能以兩指發出約21磅的力度折斷記憶卡，從而考慮蔡女士證供的可信性。就此課題，在沒有任何其他證供，包括專家意見可供參考之下，本席不能否定不可能以兩指之力折斷該記憶卡此說法。

上訴理由6

31.上訴人指控罪詳情中的不當行為 (ii) 和不當行為 (iii) 存在固有矛盾。意思是控方不能一邊指上訴人叫蔡女士去另一間警署報案但另一方面指上訴人毀壞了該記憶卡。

32.本席認為此上訴理由完全不能成立。本席看不到為何上訴人不能先嘗試勸服蔡女士到另一間警署報案，之後再建議蔡女士銷毀記憶卡。本席同意原審裁判官的觀察，從控方的案情所見，上訴人是意欲以種種方法令蔡女士打消在他的警署報案的念頭。

33.王大律師陳詞指若原審裁判官有此看法，應下令將控罪修改，加進上訴人遣走蔡女士的目的。本席不同意王大律師的意見。控罪書只需列明犯罪行為的詳情，而無需列出被告人作出該些行為的目的。

結論

34.雖然本席亦認為上訴人陪同蔡女士在警署門外考慮是否報案是不尋常的舉動，而上訴人在事後沒有在記事簿上作出記錄亦甚為不妥，但是，本案的重點在於上訴人是否曾以拘捕蔡女士作為恐嚇、是否曾提議蔡女士報案時作假和是否曾毀壞證物。

35.本席在聆訊時曾詢問雙方對控罪的理解。在本案的控罪詳情之中，控方提出了4項不同的不當行為。本席曾關注控方是否需要證明上訴人作出了所有的不當行為，還是只需要證明上訴人作出了其中一項或數項的不當行為，便能定罪。王大律師表達的立場是控方毋須證明所有控罪詳情中的不當行為。

36.雖然本席對王大律師的意見有所保留，但是，本席毋須在此判斷控方是否需要證明上訴人作出了所有控罪詳情中所指的不當行為。正如王大律師指出，在本案中控方是單憑蔡女士的證供而對上訴人作出指控，所以，法庭要能充份依賴蔡女士的證供，才能定罪。本席認為，基於本席就上訴理由1和2以及上訴理由5的分析，蔡女士的證供令人產生疑問，不能算是完全可靠。

37.因此，上訴得直，控罪及判處撤銷。

答辯人：由律政司檢控官鄭先赬代表香港特別行政區

上訴人：由張永賢、李黃林律師行延聘王興偉大律師及陳舶港大律師代表