香港特別行政區 訴 何永凱

HCMA752/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第752號

(原東區裁判法院案件2014年第2410號)

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判案理由書

背景

1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200 章，《刑事罪行條例》第122(1) 條。他否認控罪，經審訊後被裁定罪名成立及被判監禁14 天。上訴人不服定罪，向原訟庭提出上訴。

2.在考慮上訴理由及雙方陳詞後，本席判上訴人得直 ，定罪撤消，判罰擱置。現頒佈判案書。

3.控方指控被告人於2014 年4 月24 日在香港一列由旺角站開往金鐘站方向的港鐵列車車廂內猥褻侵犯一名女子。在審訊時，控方共傳召4 名証人作供，亦呈上了上訴人的警誡供詞。辯方則傳召了上訴人和一名醫生作供。

4.裁判官在裁斷陳述書扼要說明了本案包括以下的爭議點：

(1) 控方能否在毫無合理疑點的舉證標準下，證明上訴人有觸碰過事主；

(2) 儘管上訴人曾觸碰事主，但控方是否能證明上訴人有猥褻的意圖。

(3) 法庭應否採納被告人的口頭招認及補錄口供作為控方證供。

(4) 上訴人在案發期間的行為是否受藥物影響下作出。

5.上訴人沒有刑事記錄，就這一方面，裁判官已作出對上訴人有利的考慮。

控方案情

6.本案的主要證人是一名女學生(PW1)。在案發當天她正乘坐港鐵從旺角到金鐘準備上學。當時車廂擠迫，她只能站近門邊。後來她感到臀部的中間位置被類似手掌的東西碰到。時間約有2、3 秒。她只能把身體傾前少許避開。

7.PW1說這樣的觸碰她感覺到共有三次。之後，她曾回頭觀望一次。她見站在後方的上訴人正拿著放在胸前的背囊。她認為是上訴人的手碰到她而不可能是其他東西。

8.當列車由尖沙咀站駛往金鐘站時，PW1再一次發現右邊臀部被觸碰。她回望時，看見上訴人把手指分開的手掌放到其右邊臀部。當時上訴人便即時把手縮開。在那一刻，有乘客(蘇女士，PW2)問她是否被非禮。PW1說她點頭表示同意。到站後就有港鐵職員把涉案人帶走。PW1指出，期間上訴人不斷否認及說不要誣衊他。

9.裁判官在裁斷陳述書對PW1的證供有以下的評語(見第11 段)：

「 本席留意到事主在被辯方盤問時，回答清晰。其實有關盤問多數是複述事主的證供。事主再次回答及確認其答案。本席認為事主的證供清晰直接，盤問下亦沒有動搖或更改。本席相信事主的證供。本席強調，儘管本席相信事主的證供，並不代表本席接納事主的證供，本席需要考慮辯方是否能提出事主的證供中存有任何疑點令法庭最終儘管相信事主的證供，亦不可倚賴。」

10.蘇女士是第二證人(PW2)。她與事主並不相識。她說當時她正站在PW1後面。她說她看見有隻手在摸PW1的臀部，起初以為那是PW1男朋友的所為，不過，她注意到PW1曾以不屑的眼神望向上訴人。她見兩人年齡有差距，於是便問PW1是否認識對方。PW2表示她看見上訴人摸了PW1很久，PW1的回答是不認識。PW2便說要替PW1報警，之後有乘客按動警鐘，車停後有職員前來協助。

11.根據PW2的形容，上訴人當時是用右手手掌摸事主的臀部，她說是一直在摸，而不衹是斷續的觸碰。在盤問下，她說不能肯定觸摸是否持續地發生，因為她的視線不是長期集中在PW1身上，不過，每當她望向她約一米高的兒子時，皆看見該隻手在觸摸PW1。

12.裁判官在裁斷陳述書裡作出了與PW1相同的評語(見裁斷陳述書第14 段)：

「14 本席在蘇女士作供期間，有留意她作供的情況，本席認為她作供清晰直接、答案肯定，盤問下沒有動搖。本席不認為蘇女士編作故事誣衊或捏造事實。本席相信蘇女士的證供。但本席亦強調，本席相信她的證供並不代表本席會倚賴或接納她的證供，本席需要考慮辯方是否能夠在辯方案情當中令她的證供產生任何疑點，才最後決定是否採納及依賴她的證供。」

13.裁判官沒有特別在裁斷陳述書裡總結另一目擊證人PW3梁先生的證供。他批評PW3的證供混亂、吞吐，描述不準確，又連車站名字都不知道。裁判官完全否定他的證供。(見裁斷陳述書第15 段)

辯方證供

14.上訴人選擇了作供。他說事發前看了醫生服了藥，後來要再乘港鐵到另一醫院求診。他說當時感到很疲倦，根本不清楚車內的情況，只記得自己貼近他抱在身前的背包。上訴人說他在列車行駛時是睡著覺；期間，有乘客投訴他不小心碰到別人，他才被弄醒。他有向PW1及PW2道歉，但她們不接受。他強調他不知道是否有與PW1接觸。當列車到達金鐘站時，有港鐵職員及警員到場處理。他曾解釋說沒有非禮人，正趕著去看醫生。上訴人說他有良好背景，已婚，大兒子正在大學讀書，幼子亦是學生。

15.裁判官指上訴人在盤問期間多次不理會問題，就只顧說出自己想說的答案。裁判官認為上訴人完全是在迴避問題。當他被問及服藥的情況時，上訴人亦表現得猶疑；之後當被問及是否有意識接觸到其他乘客時，上訴人接受有此可能。

16.辯方傳召了一名林醫生作供。這是基於辯方提出上訴人在案發前曾於凌晨時分到急症室求診，並服用了抗生素藥物，於是傳召醫生確認。裁判官在總結時指上訴人說因為外耳道發炎到廣華醫院求診，林醫生開出了抗生素藥物給他，亦發了緊急轉介信讓他可以到專科醫院處理。裁判官提到林醫生表示吃了抗生素只會肚瀉，但不會令病人渴睡，就算多吃了一劑也不會有此反應。

裁判官對案情的評估

17.裁判官對控辯雙方的證供，依據本案的主要爭議點，作出了很詳盡的分析。整體來說，他不相信PW3的證供，但就接納PW1及PW2的證供。他亦裁定上訴人的警誡供詞是自願作出的。

18.就上訴人的證供方面，裁判官的評語如下(見第18及19 段)：

「18 總括而言，本席認為被告人作供態度迴避、不直接回答問題，而且被告人的說法亦不合理，如果被告強調不清楚有否接觸事主，為何又解釋有可能有接觸其他人。本席認為被告的回應模稜兩可、不合邏輯。本席認為唯一的推論是被告人根本沒有把事實發生的全部過程說出。本席認為被告人的證供不可靠，本席不相信被告人。

19 由於本席不相信被告人的證供，辯方在被告有否接觸事主這一點沒有任何證供令事主及蘇女士的證供出現任何疑點。因此，在拒絕接納被告人的證供的基礎下，本席裁定在案發當時，被告人的確有用其右手接觸事主的臀部，這是一個事實的裁決。本席補充在作出有關事實裁決前，本席已考慮辯方在結案陳詞提出有關事主及蘇女士的證供上出現的差異，本席仔細考慮有關差異，本席認為這些差異並非不能磨合，而且這些差異並非能足夠影響法庭不去接納事主及蘇女士的證供。而辯方提出有關差異只是事主當時站立的位置，蘇女士亦在作供期間表示她不是全程注視著事主。因此，當中在蘇女士沒有注視的情況下，事主的位置有任何移動或面部方向移動，本席認為並非是一要點令法庭不可以接納事主及蘇女士的證供，亦不是一個不可以解決的矛盾。因此，本席接納她們的證供，事實裁決，認為被告人的確有用其右手觸摸事主的臀部。」

19.裁判官接著考慮了上訴人是否意外地觸碰了PW1及行為是否顯示有猥褻的意圖。裁判官的結論如下(見第20 段)：

「20 由於本席接納事主及蘇女士的證供，本席認為被告有用右手手掌，手指分開地觸摸事主的臀部中間位置，較後再觸摸事主右方臀部。本席認為這個動作及行為並不可能是不小心造成的，而且有關的接觸亦不止一次，是多次不斷的接觸，不可能是不小心或「唔覺意」造成。再者，接觸的是臀部中間位置，本席認為是一屬於猥褻的接觸。本席更認為唯一合理，思想正確的人亦會認為多次以手掌接觸臀部中央或臀部右側，當應被視為一猥褻的侵犯。此外，在被告人被發現後立即縮回手更顯示有關的觸摸是有意識及帶有猥褻成份，因此，本席裁定有關的接觸是有猥褻成份的接觸。」

20.對於上訴人當時是否受到藥物影響下而作出有關舉動時，裁判官在考慮過醫生的證供後有以下的總結(見第33至34 段)

「33 本席仔細考慮林醫生的證供。首先，被告人過量服用抗生素，這是不能令其行為有理化的，這是被告人自行選擇不跟隨藥物指引去多服一次抗生素藥物。儘管被告人的解釋是護士向他作出的指示，本席認為這是一個非常牽強的解釋，考慮整個事件發生的次序，被告先往醫生會診，之後再到配藥處去配藥，而護士只會在會診期間給予被告人指示。換句話說，被告人在護士提出建議時，根本未有取得有關藥物，被告人又何以可以說成護士給予他多服一次抗生素的指示。有關服藥指示，最直接是來自藥物包裝袋本身，而包裝袋上清楚列出抗生素只需每日服用一次。被告人根本是自行過量服用有關藥物，因此，被告人服藥的情況不能接納為任何抗辯理由。

34 再者，被告人稱自己好疲倦，但根據林醫生的說法，儘管服用兩次抗生素亦不會令被告人渴睡，因此，被告人的疲倦情況根本不是源自藥物的副作用。本席認為被告人服藥的情況不能構成被告人任何抗辯理由，亦不接納被告人使用服用藥物作為抗辯。」

21.裁判官的整體結論是，控方已成功舉證。上訴人有接觸到PW1的臀部數次，而控方已否定了觸碰是意外或是受藥物影響下作出。

上訴理據

22.代表上訴人的鄧理桉大律師提出以下的上訴理據：

I) 原審裁判官未有考慮R v Osborne [1905] 1 KB 551的原則；

II) 原審裁判官在原則上犯錯，沒有整體考慮本案一些潛在的疑點，例如是PW2兒子與PW1接觸的可能性，PW2有可能不是獨立證人，上訴人手抱著在胸前的背囊，不可能作出非禮的動作，及上訴人犯案的可能性較低；

III) 原審裁判官在處理控方證人證供時犯了原則上的錯誤，即他未有全面考慮過PW1和PW2之間的矛盾之處，也對另一名獨立證人的證供全不考慮；

IV) 原審裁判官錯誤接納上訴人補錄警誡供詞；

V) 原審裁判官錯誤推論上訴人的犯罪猥褻意圖；

VI)原審裁判官在法律上犯錯，拒絕接納上訴人在服食藥物的抗辯理由 (defence of intoxication)；

VIII) 罪名成立並非是基於證據的唯一合理推論，定罪有欠穩妥；

IX) 裁判官過分干預審訊。

討論

23.本席首先會指出，上訴理據之中有幾點並無考慮價值。最明顯的一點是鄧大律師指案發時，可能是PW2的幼兒接觸了PW1，又正因為如此 ，PW2為了保護兒子而去指責上訴人。她不應該被視為獨立證人。

24.本席認為裁判官當然應該小心考慮PW2的證供看她有沒有誇大其詞及能否支持PW1的證供，但本席不接納裁判官需要考慮小童接觸到PW1的可能性。這衹是鄧大律師硬以小童的高度來作推算之猜測，有欠證據基礎。這個理論實屬牽強。

25.鄧大律師指裁判官錯誤接納上訴人的補錄警誡供詞為控方證據。他又批評裁判官在上訴人作供時打斷他的供詞，再三質問上訴人是否明白問題，因此上訴人未能好好地解釋警誡供詞的內容。

26.本席已閱讀過裁判官在裁斷陳述書裡有關補錄警誡供詞的部份。裁判官依據一般程序處理了自願性的問題，本席看不到有批評的餘地。至於上訴方指裁判官多次打斷上訴人證供的事情，這並不直接與自願性有關而屬於另一項上訴理據的範疇。

27.鄧大律師提出裁判官是根據PW1被多次不斷的接觸臀部中間位置而裁定上訴人猥褻侵犯。鄧大律師認為控方需要證明PW1的每一次接觸都和上訴人有關及有猥褻的意圖。這陳詞對定罪沒有任何影響。裁判官在這犯罪原素上沒有失誤之處，就算衹有一次肯定的觸碰，而位置確實涉及臀部位置的話，那猥褻侵犯的意圖應已成立。

28.鄧大律師提出了以服食了藥物作為抗辯理由(defence of intoxication)的理據。他指上訴人是因為耳內出血所以多服了藥，這是極大的威迫(duress)情況，因此可以構成辯護。Duress在法律上有特定的意義。有關概念如何適用於本案，本席並不太理解陳詞的意思。另一方面，上訴人作供時說，他當時的問題主要衹是因病而睡眠不足。無論如何，基於裁判官並不接納上訴人的證供，這項理據並沒有值得考慮的地方。

29.鄧大律師認為裁判官在審訊時作出了過份的干預。他特別提出4 個部份來批評裁判官已進入了爭辯之地(enter into the arena)，這令一名明理的旁觀者有理由憂慮法庭失去了中立，審訊得不到公平處理的印象。

30.本席已小心閱讀過鄧大律師在他書面陳詞中所提及的審訊部份。針對上訴宗卷第80 頁E至K 行，鄧大律師指裁判官打斷主控的提問。以本席看，裁判官是在指示主控不要向證人發出引導性的問題，並無不妥之處。

31.鄧大律師投訴裁判官將聆訊暫停向辯方大律師作指示(上訴宗卷第88至89頁)。如果鄧大律師小心閱讀這部份的話，他應該清楚，當時裁判官正在質疑辯方想將背囊呈堂的理由和手法。在這問題上，裁判官的質疑是正確的。辯方當然應該一早就想好背囊裡的東西是否先要拿走，最後才提出會浪費法庭的時間。當時裁判官就需要休庭來讓辯方大律師跟進。大律師也就此向裁判官道歉。這又如何變成裁判官進入了是非爭辯地呢？

32.有關於上訴宗卷第135 頁到137 頁的部份，裁判官確是問了辯方大律師很多問題，但起因是大律師想要PW2畫出PW1的手袋。裁判官問她為何會與案有關，再引來其他的一連串問題。

33.如果是本席處理這案的審訊，我也必然會提出相同的質問。這絕非顯示裁判官失去中立身份，他是在做主審裁判官必要做的工作，即要監管雙方衹能提出與案有關的證據。不過，裁判官後來對大律師作出頗多的揶揄(見第137 頁A至F 行)，這做法就應該避免。

34.在干擾的議題上，本席較為擔憂的是上訴人作供時，不論是在自願性階段或一般案情方面，也不論是在主問或盤問時，裁判官都有多次及連續性的插問。本席同意，表面上裁判官發問的原因，大多數是要求上訴人去直接回應問題，及說他不明白上訴人的答案。澄清答案是必要的，但以本席所見，在很多的問題上，雖然上訴人的回答並非絕對清楚，其主要意思都已表達，裁判官沒有必要與上訴人去逐字斟酌。

35.整體來說，裁判官在這方面的處理和態度極可能令一名合理的旁觀者覺得裁判官已先入為主地認為上訴人的口供不可信。

36.不過，以本案來看，主要的問題並不是裁判官應否接納上訴人的證供，而是就算上訴人的口供不被接納，控方是否能在無合理疑點下證案，這當然包括當時上訴人有否用手接觸PW1的身體，如果有，他做出了甚麼動作和他是否有猥褻侵犯的意圖。

37.在這基礎上，本席認為鄧大律師所提的理據有兩點值得考慮，即PW1和PW2之間證供上的分歧，與及裁判官全盤否定PW3證供方面。

38.首先看看PW3的證供，PW3是名大學畢業生，任職文員。本席已閱讀過PW3的證供謄本內容。他的主要說法是他看見上訴人伸手「掃」PW1的臀部，PW1就試圖躲避，期間PW2問PW1是否認識上訴人，又說「他非禮你喎。」那時上訴人就縮手。

39.其後，主控、法庭及辯方都追問過PW3很多細節。單就謄本打出來的記錄就達到共10 頁之多。在這詳細的主問和盤問下，PW3有記不起的細節應不出奇。裁判官也曾批評過辯方大律師不應糾纏在細節上。裁判官就形容PW3回答混亂，吞吞吐吐，對事實的描述不準確，連當時的車站名字亦說不清，因此完全不相信他。

40.問題是，就算PW3記不清車站名稱等事情，但他清晰地說過，當他看見上訴人時，對方的表情出現些許呆滯，雙眼無神像是還未睡醒，起初沒有表情，但後來就越來越驚。(見上訴宗卷第149 頁)

41.在全盤否定了PW3的證供下，裁判官沒有處理PW3所見到上訴人當時的神情態度。這一點並不是無關痛癢。辯方提出上訴人吃了藥等的精神狀況作為他無意觸碰也無猥褻意圖的辯護基礎。PW3在某程度上支持了辯方的立場，裁判官應小心考慮而不能說PW3在一些問題上含糊就全盤否定相關的證供。

42.另一重點是PW1與PW2對中心事項描述之差異。PW1的說法是她臀部的中間位置被停定的接觸，一共有3 次，而且都是同一部位。

43.PW2則有不同的形容。她說PW1的左邊臀部被摸。裁判官記錄了PW2的示範，即是用右手，手指張開地作出一個打轉的動作。PW2向法庭確認這是她當時目擊上訴人的動作。(見上訴宗卷第117 頁)

44.在這方面，PW3又有不盡相同的形容。他指上訴人當時的動作是用右手順勢去掃PW1的臀部。PW3在庭上也做過示範，又說明上訴人是作出上下移動的動作，位置是在PW1的臀部中間。(見上訴宗卷第144至145 頁)

45.裁判官的結論是他不接納PW3的證供，而接納PW1及PW2的證供。他說上訴人有用右手接觸PW1臀部，但就沒有說明他接納的是PW1或PW2的證供。裁判官指出他有考慮過辯方所提出的PW1與PW2之間的證供差異，但他認為差異並非不能磨合，也不足夠影響法庭接納PW1及PW2的證供。裁判官認為，有關的差異衹是因為PW1及PW2當時所站立的位置不同，而PW2亦不是全程注視著事件的發生。問題是，站立位置不同並不能磨合三種不同動作的描述。在這方面裁判官並沒有作出清楚的事實裁決。

46.本席認為裁判官對控方證人的評估處理有偏差，這已令定罪的基礎有欠穩妥。至於其他上訴理據，本席認為對裁決並無重要影響，不打算再加討論。

47.但有一點上訴方沒有提出但本席認為需要注意的問題。針對PW1及PW2的證供，裁判官都在裁斷陳述書裡指出，在聽過她們的證供後，相信其證供，但儘管他相信兩名證人的證供，就不代表已接納她們的證供；他還需要考慮辯方是否能提出PW1/PW2的證供中是否存有任何疑點，令法庭儘管相信她們的證供，卻最終不可倚賴的情況。(見裁斷陳述書第11及14段) 從上文可見，這兩段內容的字眼有些分別，但主要意思大致相同。

48.本席沒有遇過這種評估證供的方式，但裁判官的表達有可能令人誤會：

(1) 裁判官已一早相信了控方證人；及

(2) 辯方有責任去證明控方證人不可靠或要基於辯方案情去顯示控方證人的證供出現疑點。

49.在刑事審訊中，控方有舉證責任，要用可信可靠的證供證據將控罪舉證至無合理疑點；辯方則沒有舉證責任，被告不需作供。這些都是基本的原則。裁判官所表達的概念，會令人擔憂他是否完全引用了基本原則去考慮控方證人的誠信及可靠性。

結果

50.基於以上原因，本席已判上訴得直，定罪撤消，刑罰擱置。

答辯人：  由律政司高級檢控官梁寶琦代表香港特別行政區。

上訴人：  由卡永利律師行轉聘鄧理桉大律師代表。