香港特別行政區 訴 大宏貿易有限公司

HCMA 411/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

訟費命令上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第411號

(原東區裁判法院傳票2013年第17683號)

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判 案 書

1.上訴人原被票控一項「售賣性質、物質或品質與購買人所要求的藥物不符」罪[1]，於2014年6月9日，控方在喻競天暫委特委裁判官(以下簡稱「裁判官」)席前確定不提證供予以起訴，上訴人獲判罪名不成立。

2.上訴人向裁判官申請案件在不同裁判官席前提訊及審前覆核的所有訟費。裁判官命令控方只需支付2014年1月6日及6月9日的訟費，拒絕上訴人2013年6月17日，7月29日，9月9日及10月28日的4天訟費申請。上訴人現就該4天被拒絕的訟費申請提出上訴。

3.傳票內告發內容如下：

「有人提出告發，指稱你於2012年11月22日在香港田灣徑9號新英工業大廈21/F A座的大宏貿易有限公司內售賣藥物，即2盒中成藥「云南白葯創可貼」，而其性質或品質與購買人，即華豐國貨有限公司所要求的藥物所具有者不符，即該藥物含有未標示的烏頭類生物鹼，以致對上述購買人不利。」

控方不提證供起訴的理由

4.本席的看法是本上訴的成敗建基於控方不提證供起訴的真正理由。

5.首先，本席留意到生物鹼的存在是傳票告發的基礎，因此可以推斷衛生署在2013年5月16日提出告發時已經對藥貼內的成份作出分析，並知道藥貼內含有未標示的生物鹼。

6.上訴人在2013年6月5日向衛生署提交的「藥物貼成份更改申請」只就標示的藥物成份修改，上訴人確認藥貼內的成份由始至終沒有改變，生物鹼到現在還繼續是藥貼成份之一，而且繼續（合法地）沒有被標示。

7.換句話說，傳票告發的基礎不會因上訴人提出成份更改申請而受影響，因為告發的另一重點元素是對購買人造成不利。既然生物鹼依舊沒有標示，依舊存在，控方需要證明的就是導致購買人不利這控罪元素。

2013年6月17日聆訊

8.上訴人在當日申請押後案件，控方沒有反對，裁判官把案件押後至7月29日。

2013年7月29日的提訊

9.當日負責處理案件的暫委特委裁判官何麗明在案件第二次提訊（7月29日）時主動向控方就「對購買人不利」這元素作出查詢，並指出根據她對有關案例的認知，不利是指對身體不利而非「意識上的不利」，質疑沒有標示生物鹼是否就「自動等如對購買人不利」。控方當時的回應是「俾少少時間」。

10.在裁判官的查詢後，上訴人向裁判官表示預見的爭議點首先就是裁判官提出的有否對購買人不利，然後就是生物鹼如何會出現在藥貼成份內，及是否需要標示。

11.控方當時嘗試利用案中的案情撮要來解答裁判官以上的提問，指控方有證人證明生物鹼對人體的影響。裁判官隨即指出控方仍然未有解答如何證明對購買人不利這問題。控方然後指出事件導致華豐要回收有關產品。裁判官質疑這可以是商業決定，進一步指出控方將要證明藥貼如何貼在身上會導致對購買人不利。控方最後再次回應說「俾少少時間。六至八個禮拜內有冇任何時間唔得，辯方？」裁判官然後把案件押後至2013年9月9日，期間容許控方就該「非常關鍵」的控罪元素聽取法律意見。

12.傳票告發的重點是沒有標示生物鹼是否導致對購買人不利。控方完全可以預見這會是案件中最主要的爭議點。然而，在案件第二次提訊時，控方竟然不能夠對裁判官以上的提問即時交代他們的理據，本席認為控方在這階段提出「俾少少時間」這答案直接反映出他們對案件準備不足，而且明顯地不太清楚他們檢控的方向和重點。

9月9日提訊

13.案件當日仍然由何裁判官主理。控方在9月9日的提訊上申請修訂案情撮要，加入第8和9段，認為可以解答裁判官上次提訊時提出的查詢。然而，裁判官在與檢控官一輪討論後仍然認為控方沒有解答他的查詢。裁判官更在查詢控方是否有向律政司徵詢法律意見後提醒控方，若控方最後未能在毫無合理疑點的衡量準則下證明每一項元素的話會有訟費後果。

14.控方然後嘗試再次解釋，說「如果一個人食咗可能有唔舒服，入醫院嘞。但係對於公司嚟講呢，佢就針對番個公司個損失或者佢受到嘅影響係點…」裁判官隨即打斷，指出「呢個民事索償嚟個咋喎，公司損失。公司損失吖嘛，你話，即係而家嗰個購買人係公司吖嘛…咁更衰喇，如果咁樣根據你講，咪更弱？購買人係公司，所以有金錢上嘅損失，呢啲應該係民事索償嚟個喎。咁公司更加唔會食落肚添喇，如果根據你講。重要你頭先講話由一人買入，可能—你頭先正話自己講嘅…案件押後到下晝兩點半，自己諗諗。」

15.案件繼續聆訊時控方提出修訂控罪，裁判官然後要求控方確認他們對於「不利」的詮釋的立場是指經濟上的不利而沒有其他。主控官回應說他回答不到，裁判官於是再次押後案件讓主控官聽取指示。主控官在聽取指示後確認他們指華豐受到的是商業上的損失，也是控方所指的唯一「不利」。主控官然後表示在這一點上希望作出有關法律上陳詞，裁判官隨即建議安排審前覆核，獲控辯雙方同意。

16.上訴人當時對修訂不反對，但指出修訂沒有解答裁判官對「不利」的提問，只是把控方的案情進一步收窄。控方然後在裁判官查詢下確認不會再對控罪作出修改。裁判官當時的看法是不知道控方為何要作出該修改，看不到修改對控方「有0.1%嘅有利」，只是控方再搬石頭砸自己的腳。裁判官稍後查詢控方在審前覆核時是否會有案例協助解答裁判官有關「商業不利等同於不利」的疑問，主控官的回應是他會「返去由衛生署嗰邊會準備」。案件押後至10月28日作審前覆核。裁判官認為控方提出的修訂不整齊，建議在覆核時才正式提出修改控罪，控方同意。

2013年10月28日審前覆核

17.何麗明裁判官繼續負責主理覆核聆訊。控方首先同意裁判官指案件只剩下兩個爭議點，分別為有關藥貼是否符合購買人要求，和是否對購買人不利。裁判官然後向控方查詢，控方將依賴甚麼證據來就有關藥貼是否符合購買人要求方面舉證。主控官回應說「其實因為物件驗到一種化學物質…」，但隨即被裁判官打斷，說「唔係，個要求?…你話嗰個購買者個要求係乜嘢?…佢個要求，唔係講法例，個要求」。主控官表示他們依賴一個質量quality的問題，指出「法例講咗就係一個commercial quality」。

18.經過一輪對答後，控方確認購買人在落單時只是說要買「云南白葯創可貼」多少箱和甚麼時候要，沒有要求上訴人提供的藥貼中要有那些藥物成份，尤其是沒有證據顯示購買人曾經刻意向上訴人指明或要求藥貼中不可以有烏頭類生物鹼。

19.裁判官舉例說明她的看法，指譬如有人購買巧克力奶，而內含42%巧克力、58%牛奶、反式脂肪多少、糖多少等，但購買人在購買時沒有提出要求不要糖或反式脂肪，只要求4支巧克力奶，而供應商就提供4支巧克力奶，那麼供應商提供的奶應並非與購買人要求不符。裁判官向上訴人代表大律師詢問這是否他們的答辯理據，王大律師即時回答「可以確認」。

20.裁判官然後就有關條例中「quality」就是「commercial quality」與主控官繼續討論。主控官在某階段提出控方的比喻，說巧克力奶內有砒霜，但遭裁判官駁斥指出控方在之前的提訊中曾經向法庭確認「不利」純粹是商業上而非身體上的不利。

21.裁判官然後作出以下觀察：

「喺咁嘅情況下，就係因為…控方話俾法庭聽，係完全無關身體上嘅…冇證供顯示貼咗有呢一個唔應該存在而存在咗嗰個物質係對身體有害，根據你哋上次所講。基於咁嘅情況之下，法庭先作出一個初步嘅說話，就話如果係咁嘅話，呢個純粹就係民事索償嘅案件，所以先至有一連串嘅押後之嘛…如果你而家話俾我聽推翻哂之前控方咁多次話俾法庭聽，其實又唔係喎，而家又話佢有砒霜，或者係有害嘅物質，咁我又要重新聽過[2]」。

22.裁判官在進一步對答後把案件定在2014年1月6日審訊。

審訊

23.在1月6日審訊當天，控方申請押後案件。案件後來在2014年6月9日由暫委特委裁判官喻競天審理，因控方不提證供起訴，裁定上訴人傳票罪名不成立，批准上訴人對1月6日和6月9日的訟費申請，但拒絕本上訴的4天訟費的申請。

24.裁判官在作出這決定時「裁定以審前覆核後[上訴人]的其他含有烏頭類生物鹼的產品獲衛生署批核更改申請為分水嶺」判予上訴人審前覆核後的兩次提訊(2014年1月6日和6月9日)的訟費。

25.裁判官然後對上訴人是否自招嫌疑作出以下裁斷：

「24. 本席依賴終審法院案例列顯倫法官在Tong Cun Lin上述的判詞，本席考慮被告審訊時的一般行為，即2013年6月17日，7月29日，9月9日直至10月28日的審前覆核，就被告將涉案藥貼成份的更改申請提交衛生署並無作出披露，本席亦有考慮控方不提出證據起訴的原因為涉案藥貼成份的更改申請提交衛生署獲批。本席小心考慮被告應訊時的行為，控方案情的強弱及被告在什麼情況下裁定無罪，裁定使酌情權拒絕給予被告2013年6月17日，7月29日，9月9日 直至10月28日的訟費。」

上訴人沒有披露成份更改申請

26.對於裁判官指上訴人沒有在該4次聆訊中向控方披露已經把涉案藥貼成份的更改申請提交衛生署，上訴人指出這並非事實，因上訴人的代表大律師在第一次提訊已經在開庭前就申請與控方和當時在場的衛生署代表討論，反映出他們在那時必定已經知道申請的存在。本席的看法是，即使沒有王大律師的說法，從以上提到9月9日的提訊上檢控官說他會「返去由衛生署嗰邊會準備」可以推斷衛生署是本檢控的「當事人」，對於當時已經正被檢控的上訴人所提出的其他牽涉烏頭類生物鹼的申請不可能不知情，間接支持王大律師的說法。裁判官就上訴人沒有在有關時段披露更改申請的裁斷是錯誤的事實裁斷。再者，即使上訴人真的沒有作出披露，基於以下理由，本席的看法是與控方決定繼續檢控與否無關。

控方不提出證據起訴的原因為涉案藥貼成份的更改申請提交衛生署獲批

27.喻裁判官對控方撤銷控罪的理由作出以下裁斷：

「17. 控方指出在衛生署批核涉案藥貼前，控方沒有特別理由不繼續進行檢控。直至審前覆檢後，被告的其他涉案以外含有烏頭類生物鹼的產品被批核，控方因情況有變，才將本案審訊押後。控方亦由於涉案藥貼成份的更改申請被批核，控方難以證明“不利”及“商業品質”的控罪元素。…」

28.本席不同意裁判官的看法，理由如下。

29.上訴人在2013年6月5日向衛生署提交涉案藥貼成份的更改申請。衛生署說批核涉案藥貼前控方沒有特別理由不繼續進行檢控，然而，控方卻在2014年1月6日，申請提交後整整7個月後才提出押後。再者，上訴人在告發提出的日期後提交的申請對在告發時上訴人是否干犯傳票內指控根本沒有任何關係。而且一如以上提到，藥貼的成份從來沒有改變，即使在成份更改申請獲得批核後烏頭類生物鹼依舊合法地沒有被標示，本席實在看不到成份更改與檢控繼續與否有任何關係，也看不到控方為何要基於這原因而不提出證供檢控。

30.裁判官接受控方不提證據起訴的原因「為涉案藥貼成份的更改申請被衛生署批核，控方難以證明“不利”及“商業品質”的控罪元素。」裁判官認為「控方不提出證據的原因為事態出現改變，即涉案藥貼成份的更改申請於審前覆核後衛生署被批核，令控方就控罪原素，即“不利”及“商業品質”，難以證明。」

31.本席不同意裁判官指不提證據起訴的原因的裁斷。一如以上提到，「涉案藥貼成份的更改申請」發生在傳票告發日之後，申請對在案發時購買人是否蒙受不利或當時藥貼的商業品質沒有任何影響。本席認為裁判官錯誤接納控方提出的不提證供理由。

32.基於在第一、二次提訊和審前覆核的內容，本席認為唯一無法抗拒的推斷是衛生署認為沒有把握就裁判官提出的事項在毫無合理疑點的衡量準則下舉證，因而決定不繼續就傳票向上訴人提出證據檢控。批准涉案藥貼或其他產品的成份更改申請只是一個附帶事情，即使衛生署真的認為對檢控有影響也是衛生署對本案傳票舉證的錯誤理解。

結論

33.綜觀4次聆訊和傳票發出後上訴人的有關行為，在衛生署真正不提證供的理由並不是因批准了上訴人的成份更改申請和上訴人的藥貼成份更改申請與檢控與否無關這兩個大前提下，本席不認為上訴人曾經作出任何自招嫌疑的行為。

34.不爭的事實是6月17日的聆訊由辯方申請押後提訊，在控方不反對的情況下由法庭批准。在7月29日、9月9日和10月28日特委裁判官何麗明席前的聆訊，姑勿論裁判官提出的論點正確與否，上訴人基本上純粹旁觀裁判官如何與主控官辯論何謂「對購買人不利」這控罪元素，聆訊的絕大部份時間只有裁判官與主控官發言。7月29日導致9月9日的提訊，9月9日導致10月28日的審前覆核，兩次皆是押後容許控方聽取法律意見和準備解答裁判官的發問，上訴人完全沒有任何程度上導致案件被押後。10月28日的審前覆核中完全由裁判官與主控官的討論佔據，繼續就之前兩次提訊的同一議題激辯，上訴人只在整個聆訊的最後階段簡單扼要地向裁判官確認案中還有甚麼其他不爭議的事實，嘗試協助控制審訊所需時間。

結論與命令

35.裁判官拒絕上訴人4天訟費申請的命令建基於錯誤的事實裁斷和錯誤接納控方所指不提證供起訴的理由，上訴人在本案中，尤其是該4天的聆訊中的行為完全沒有自招嫌疑，裁定上訴人就訟費上訴得直，答辯方需向上訴人繳付2013年6月17日，7月29日，9月9日及10月28日4天的訟費，若雙方不能就金額達成協議則交由聆案官評定。

上訴訟費

36.就著本上訴的訟費方面，高級檢控官李希哲已經在聆訊時公平地表示若上訴得直答辯人不反對法庭作出相關訟費命令。本席因此命令答辯人需繳付上訴人本上訴的訟費，若雙方不能就金額達成協議則交由聆案官評定。

答辯人：由律政司高級檢控官李希哲先生代表香港特別行政區

上訴人：由陳卓華律師事務所轉聘陳姵妏大律師代表