香港特別行政區 訴 秦月明

HCMA537/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014 年第537 號

(原東區裁判法院傳票案件2013 年第40000 號)

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判 案 書

1.2014 年8 月22 日，上訴人被裁定一項「身為被清盤公司的董事未有備存妥善帳簿」罪名成立[1]。暫委特委裁判官楊樹彬(以下簡稱「裁判官」)判她罰款$3,800，上訴人就定罪提出上訴。

背景

2.傳票指由2010 年10 月25 日，上訴人出任建萊財務有限公司(簡稱「建萊」)董事，至2012 年4 月26 日，該公司開始清盤，她未有備存妥善帳簿，因此失責。

3.控方證人是見習律師，任職於趙曾律師事務所，該事務所是臨時清盤人，自2012 年4 月26 日開始處理建萊清盤事宜。他分別於2012 年6 月29 日和2013 年7 月22 日去信建萊[2]，要求建萊提供帳簿和其他資料，建萊沒有回覆。約1 年後，2014 年7 月15 日，上訴人以董事身份書面通知破產管理署表示未能提供，因有關文件已被香港和內地海關充公，並要求破產管理署撤回本案的傳票。[3]

裁斷理由

4.裁判官指控方證人的證供清晰詳細，有文件支持，而大部份都沒有爭議，裁判官接受他的證供。

5.裁判官指臨時清盤人分別在2012 年6 月和2013 年7 月發出書面要求，上訴人及建萊始終沒有提供帳簿，只是在傳票發出後約7 個多月才首次回覆破產管理署，表示帳簿被扣押，裁判官認為到此階段控方已證實控罪的所有要素，達至毫無合理疑點的標準，除非上訴人能成功倚賴法定辯護理由——上訴人能證明自己是誠實行事，而該項失責在公司業務的經營情況下是可以寬宥的。

6.裁判官繼而考慮上訴人的證供，上訴人供稱傳票所指的整段時間，她是建萊的董事。她確認收過控方證人的兩封信，但沒有交出帳簿。她解釋建萊的文件包括帳簿，在2012 年1 月12 日已被廣州海關扣押，他們拒絕交還。

7.上訴人呈堂3 份文件：

甲 廣州海關緝私分局2012 年1 月12 日發出的清單[4]，證明已扣押一些文件、電腦和傳真機等物件。

乙 破產管理署2014 年7 月30 日的回信指出，清單沒有說明扣押的物品屬於建萊，與本案無關[5]。

丙 廣州建萊銅業有限公司2012 年10 月31 日給建萊的信件，前者通知建萊在2012 年1 月12 日，廣州海關緝私局檢取了建萊存放在他們倉庫內的1 箱文件，包括公司註冊証書和有關文件、報稅表，財務文件等[6]。

8.裁判官不相信建萊有備存妥善帳簿，理由如下：

甲 上訴人沒有提出文件證明建萊有妥善帳簿，而據稱被廣州海關緝私分局扣押的文件也沒包括帳簿[7]。

乙 上訴人的會計知識有限，她不懂帳簿的類型、不知會計紀錄包括甚麼文件，也沒有專業資格去確定帳簿是否妥善。

丙 就建萊如何處理帳簿她所知非常有限，也不知誰是建萊的會計師/核數師。她只從前任董事和會計文員得知所有文件在廣州倉庫。

9.裁判官不相信廣州海關緝私分局扣押了建萊的帳簿，理由如下：

甲 辯方證人不知2012 年廣州海關緝私分局扣押的是甚麼文件，他只在2009和2010 年到過有關倉庫，見一兩箱屬建萊的。

乙 上訴人供稱出任董事後到過倉庫3、4 次，見幾個會計文件夾，但沒有詳細看過。裁判官質疑既然沒細看，她怎會知是voucher和會計紀錄。

丙 早於2012 年6 月29 日和2013 年7 月22 日，控方證人已要求提供帳簿 ，但上訴人只在2014 年7 月才提出帳簿被扣押的事。其次，廣州海關緝私分局發出的扣押單沒有列明帳簿一項。

丁 上訴人解釋因產子和事務繁忙而耽誤回覆控方證人，裁判官指上訴人在2014 年2 月產子，是控方證人發第一封信後約年半。另外，文件早於2012 年1 月已被扣押，裁判官認為因產子耽誤時間這解釋不合理。還有，上訴人沒交代事務繁忙的細節，覆信只短短幾句，更從沒有以這些理由，向控方證人要求時間處理。

戊 上訴人從沒有親自向廣州海關緝私局交涉，扣押時也不在場，未能提出實質證據扣押文件包括帳簿。

10.裁判官認為上訴人達不到「相對可能性」的舉證標準，未能證明《公司條例》第274(1) 條的法定辯解理由[8]，所以判她罪名成立。

上訴理由

11.上訴人代表謝志浩大律師提出幾項上訴理由如下：

甲 裁判官沒有考慮上訴人是否「失責高級人員」，這是其中一個構成控罪的要素。

(a) 謝大律師指出根據《公司條例》第351(2) 條，「失責高級人員」指公司的任何高級人員包括董事，該人明知及故意批准或准許條文所指的失責行為。以本案而言，控方必須證明上訴人知道建萊沒有備存妥善帳簿，而她批准或准許此事。謝大律師認為裁判官沒正確考慮這點，是法律錯誤。

(b) 高級助理刑事檢控專員單偉琛指出本上訴性質是重審，他邀請本席重新審視證據。他指出上訴人是建萊的唯一董事，負責批准建萊的重要事項是常理，經控方證人兩次要求，她仍未交出帳簿，合理的推論是她明知及故意不交出帳簿。

(c) 扼要而言，若建萊在開始清盤前兩年期間，無備存妥善的帳簿，每名失責高級人員便會犯罪，除非該人員能證明自己是誠實行事而在建萊的業務經營情況下該失責行為是可原諒的[9]。

(d) 控方必須證明 (i) 建萊在開始清盤前兩年沒有備存妥善帳簿 ，(ii) 建萊高級人員失責[10]——明知而故意批准或准許不備存妥善帳簿——才能構成犯罪。因此，上訴人是否失責是構成控罪的要素之一，控方須負責舉證。

(e) 裁判官在判詞第19至22 段考慮了控方證據後，便裁定「控方已經舉證至一個毫無合理疑點的水平，證明被告干犯了控罪的所有元素」是錯誤的，在這階段，只能是表面證據成立。第274(1) 條的法定辯護理由，正正與上訴人是否失責有關，當然還可能有其他辯護理由[11]，裁判官必須考慮辯方證據，方能決定控方能否達到毫無合理疑點的標準，證明上訴人有罪。

(f) 現階段先要解決的問題是上訴人的證供能否支持法定辯護理由。裁判官在判詞第24 段指出，關於法定辯護理由，上訴人負責舉證，標準是「衡量相對可能性」。

(g) 上訴人若要倚賴法定辯護理由，舉證標準究竟是「衡量相對可能性」抑或是「提出證據」[12]，本席就此邀請雙方進一步書面陳詞。

(h) 謝大律師在進一步書面陳詞中主要倚賴HKSAR v Ng Po On 案[13]，他邀請本庭沿用此案的原則 ，裁定《公司條例》第274(1) 條的法定辯護理由只要求上訴人「提出證據」。

(i) 答辯人代表單律師主要倚賴Fu Kor Kuen Patrick v HKSAR 案[14]，終審法院裁定《證券及期貨條例》第295(7) 條的法定抗辯理由應由被告人舉證，標準是「衡量相對可能性」。主要原因是該法定抗辯理由要求被告人證明他們的交易並非為製造交投活躍的虛假或誤導性表象，這些都是被告人的思想狀態，調查人員很難查證。

(j) 單律師認為上訴人是否誠實行事只她自己知道，控方很難查證。所以，他邀請本庭採用Fu Kor Kuen Patrick案的原則，裁定上訴人若倚賴第274(1) 條的法定辯護理由，舉證標準是「衡量相對可能性」。

(k) Ng Po On 案的爭議是《防止賄賂條例》第 14(4)和24 條，這兩條文規定，被告人有責任舉證，證實他不向調查人員提交財產資料有「合理辯解」。主要爭議是舉證責任如果要達到「衡量相對可能性」的標準，是否違反「無罪假定」[15]。

(l) 終審法院李義法官指出根據「無罪假定」和普通法原則，控方必須證實所有構成控罪的要素，以及反證任何辯護理由，標準是達到無合理疑點的程度。如果法例將舉證責任轉給被告人，他必須舉證達到「衡量相對可能性」的標準。因此，被告人雖然能證實有合理疑點，仍會因未能達到「衡量相對可能性」的標準而被定罪。李義法官重申若「無罪假定」因以上情況受減損時，法庭必須考慮立法的原意，然後決定該減損是否實現這原意的合理手段(合理性驗證)和所用的方法是否相稱(相稱性驗證)，最後決定法例是否合符《基本法》和《人權法》，考慮這些問題時法庭會尊重立法會在政策上的判斷 [16]。

(m) 李義法官認為第14(4) 條將舉證責任轉給被告人與遏止貪污有合理連繫，也是執行調查和檢控權的合理方法，因此通過合理性驗證。

(n) 就第14(4) 條是否相稱的方法，李義法官考慮過「罪行的要旨」、「罰則」、「其他保障機制」、「被告人的獨有知識」[17]，「調查困難度」和「較低舉證標準可能導致反效果」等因素。李義法官裁定沒有充份理由把第14(4) 條的舉證標準提高至「衡量相對可能性」，所以不能通過相稱性驗證。不過，李義法官採用補救性詮釋，裁定第14(4) 條只要求被告人「提出證據」[18]。

(o) 與本上訴特別有關的是「被告人的獨有知識」一項，李義法官同意這是衡量相稱性的因素之一，但不能單單因為構成法定辯護理由的事實屬被告人的獨有知識而把舉證責任轉給被告人，李義法官認為必須有特別理由，才可這樣做[19]。

(p) 這問題在答辯人倚賴的案例Fu Kor Kuen Patrick 案再成焦點。該案各上訴人每日大量互相買賣認股權證，買賣價相若，每日市場結束前，他們把認股權證回售給發行商，因發行商給予回佣，各上訴人可賺取回佣與交易費的差額而獲利，由於買賣數量很大，所以利潤不菲。各上訴人被裁定虛假交易罪成立，案件上訴至終審法院。

(q) 上訴理由之一是原審法官沒有考慮《證券及期貨條例》第295(7) 條[20]的法定辯護理由——上訴人負責證明他的交易並非為製造交投活躍等假象。

(r) 終審法院裁定第295(7) 條由上訴人負責舉證，標準是「衡量相對可能性」。這詮釋與維持有序和公平證券市場的目的有合理關連，通過「合理性驗證」[21]。

(s) 另外，終審法院指出，第295 條明顯是想禁絕「虛買虛賣」和「配對指示」[22]，所以規定上訴人負責證明交易只為清白目的。這是上訴人的思想狀況，他最能證明交易行為不是為製造假象，而這方面控方調查和證明都極為困難。因此，終審法院裁定「衡量相對可能性」的舉證標準也通過「相稱性驗證」，沒有違反「無罪假定」[23]。

(t) 以本案而言，《公司條例》第274 條的法定辯護理由規定，上訴人須證明她是誠實行事，而在建萊業務的經營情況下，她的失責可以原諒。這條文把舉證責任轉給上訴人，而舉證標準是「衡量相對可能性」，明顯減損「無罪假定」，問題是這方法是否能通過合理性和相稱性的驗證。

(u) 《公司條例》詳細條文規管清盤公司的債務、債項利息、優先付款、欺詐優惠和浮動押記等等，還訂明清盤公司高級人員可能干犯的罪行。綜觀這些條文，目的是防止清盤公司逃避債務，保障債權人和僱員。所以，備存妥善帳簿是重要的。本席同意第274 條要求清盤公司高級人員解釋沒有備存妥善帳簿的原因是實現立法原意的合理手段[24]，所以通過「合理性驗證」。

(v) 問題是法例要求公司高級人員舉證，達到「衡量相對可能性」的標準，是否實現立法原意的相稱方法。

(w) 《公司條例》對香港註冊的公司有很全面的監管，沒有證據顯示很多被清盤的公司違反備存帳簿的規定。本席認為不必將舉證標準提升到「衡量相對可能性」也可達到有效的監管目的。

(x) 關於法定辯護理由的事實根據，通常被告人較容易證明，因為有關犯罪意圖的證據，都是被告人的獨有知識，但這不應該是將舉證責任轉給他的主要原因。若將舉證標準提高，被告人便很容易因未能達到「衡量相對可能性」的標準而被定罪。正如李義法官在Ng Po On 案中指出，雖然被告人最了解法定辯護理由的事實根據，但這也不足以將舉證責任轉給他 [25]。何況 ，提高舉證標準，也不顯得會有助檢控，也未必會鼓勵清盤公司的高級人員依從《公司條例》的規定。

(y) 其實，執法人員仍有很多方法調查被清盤公司的財政狀況，沒有提升第274(1) 條法定辯護理由的舉證標準，不見得會令調查極度困難。

(z) 雖然違反第274(1) 條的刑罰不算重，公訴程序最高監禁兩年及罰款15 萬，簡易程序最高監禁6 個月和罰款5 萬，但這些都不是提高舉證標準的充份理由。

(aa) 第274(1) 條的法定辯護理由要求被告人證明自己誠實行事，同時在公司業務的經營情況下該失責是可原諒的。這問題明顯是由法庭去定斷，是一個客觀標準，並非單單要求被告人證明他的意圖或思想狀態，被告人容易因未能達到這客觀標準而入罪，所以不應該提高舉證標準。

(bb) 基於以上分析，本席認為第274(1) 條將舉證責任轉給被告人，而被告人須舉證達到「衡量相對可能性」的標準，不能通過相稱性驗證。

(cc) 本席認為應將法定辯護理由的舉證標準詮釋為被告人「提出證據」，便不會違反「無罪假定」。關於這舉證標準的意思，李義法官在Ng Po On 案指出，這標準要求被告人提出相當充份的證據，足夠產生一些合理疑點，而控方必須就這些疑點提出反證才能令被告人罪名成立[26]。

(dd) 本席裁定第274(1) 條的法定辯護理由只要求上訴人「提出證據」，裁判官在此問題犯錯。

(ee) 不過，裁判官分析過上訴人的證供後，不相信上訴人，不相信建萊有備存妥善的帳簿，也不接受廣州海關緝私分局扣押了建萊的帳簿，上文第8至9 段已詳列裁判官的理由，在此不贅。

(ff) 再者，根據當時有效的《公司條例》第121 條，每間公司必須備存妥善的帳簿，解釋該公司的業務交易和財政狀況。如公司的董事沒有採取一切合理步驟確保備存妥善帳簿即屬犯罪[27]。上訴人當時是建萊唯一個人董事[28]，她有責任採取一切合理步驟確保備存妥善帳簿。

(gg) 基於上文所述，裁判官雖然犯錯，但這些證據和法律責任是否仍足夠支持控罪，本席認為跟第二和第三個上訴理由有密切關係，現論述如下。

乙 謝大律師批評裁判官混淆了兩類證供，第一類是關於有沒有備存妥善帳簿的證供，第二類是關於法定辯護理由的證供。

(a) 謝大律師指出裁判官的理據自相矛盾，根本不知道裁決是建萊有備存妥善帳簿而上訴人故意不交出，抑或建萊在清盤前兩年完全沒有備存妥善帳簿。

(b) 本席再三看過上訴人的證供，她其實是指建萊有備存帳簿，但所有文件都被廣州海關扣押，所以未能交出，審訊開始時也向裁判官確認[29]。審訊時呈堂與這點有關的是3份文件：

1 第一份是證物 P15，上訴人在2014 年7 月15 日給破產管理署的信中指文件被香港和內地海關充公，所以未能提供[30]，並附上證明文件。其中一份附帶文件是大鏟海關緝私分局的發還物品/文件清單[31]，日期為2012 年1 月30 日，共116 箱文件，有領取人和辦案人簽署。這是一份發還物品/文件清單，不是扣押物品清單，而且沒有說明是屬於建萊的文件。另一份附帶文件是香港海關扣留物品收據，共涉文件79 箱，檢取自上訴人。

2 第二份是證物 D1，上訴人在2014 年7 月28 日再去信破產管理署，指出證物 P15有錯，要求該署不要理會該信。上訴人再提供另一份附帶文件證明所有建萊文件被廣州海關扣押[32]。但附帶文件只記錄文件種類和數量，沒有說明是建萊的文件[33]。破產管理署覆信指出附帶文件與建萊無關，會繼續檢控[34]。

3 第三份文件是上訴人在2014 年8 月6 日給破產管理署的信，她附上廣州建萊銅業有限公司的信表示建萊存放在該公司倉庫的1 箱文件，包括報稅表、財務文件都在2012 年1 月12 日被廣州海關緝私局檢取[35]。同時附帶同一份扣押物品/文件清單[36]。

(c) 裁判官考慮過上訴人的證供後，在判詞第25 段指出不相信建萊有備存妥善帳簿，原因在上文第8 段已扼要列出。他也在判詞第30 段指出，不相信帳簿被廣州海關扣押，並列出主要原因，上文第9 段已扼要列出。裁判官拒絕接受上訴人的辯解——建萊有備存帳簿但被廣州海關扣押了。所以，他的結論是建萊沒有備存妥善帳簿。

(d) 上訴人的證供是建萊有備存帳簿，所以她不可能倚賴法定辯護理由，因為後者只適用於沒有備存妥善帳簿的情況。綜觀上訴人的證供，她只集中解釋帳簿被廣州海關扣押，完全沒有觸及法定辯護理由的範疇——她誠實行事而在建萊的業務經營情況下沒備存妥善帳簿是可原諒的。

(e) 裁判官沒有如上文般把上訴人的證供分類，他把上訴人的證供都歸入法定辯護理由的範疇處理，而舉證標準是「衡量相對可能性」，這是錯誤的做法。

(f) 雖然如此，裁判官完全不信上訴人的講法，當時裁判官沿用「衡量相對可能性」的標準，其實應該用「提出證據」的標準，因這只是一般的辯護證據。

(g) 不過，就算再考慮有關證供，採用「提出證據」的標準，本席認為上訴人的講法完全不可信。上訴人是唯一個人董事，不知建萊的會計師/核數師是誰，也沒有證供顯示她曾指示任何人處理會計/帳簿事宜。她呈堂的文件根本沒說明被扣押的物品誰屬。她延誤回覆臨時清盤人，理由牽強不可信。

(h) 另外，上訴聆訊時，答辯人不反對上訴人呈上據稱與案有關的司法覆核判詞[37]，本席批准。謝大律師指裁判官拒絕這判詞呈堂是錯誤的。該司法覆核案件涉及多張搜查令，大部份在2011 年9至11 月期間發出，授權海關人員搜查在香港的多個地方。上訴庭麥偉德法官裁定海關人員在搜查令發出之後2至4 個月才執行搜查令不合理，所以裁定該批搜查令無效，麥法官還有其他裁決，但與本上訴無關，不贅。該案只證實建萊控股有限公司是其中一間涉案的公司[38]，而上訴人以個人身份涉案[39]，也證實香港與內地海關聯合行動。除此之外，對本上訴沒有幫助，建萊不是涉案公司之一，也不能解決本案的爭議——建萊帳簿是否為廣州海關扣押。

(i) 本上訴聆訊在6 月3 日完結後，本席要求雙方就法定辯護理由的舉證標準作進一步書面陳詞。上訴人卻在6 月23 日存檔第二份誓章，並附上13 封授權書，證實上訴人曾託人要求廣州海關給予建萊的財務文件。本席認為這沒有經本席批准的誓章，不應考慮。

(j) 就算本席考慮第二份誓章，上訴人附上由2012 年4 月至2014 年7 月先後13 次要求廣州海關取回建萊財務文件的委託信，其中4 封還早於臨時清盤人要求帳簿的第一封信[40]，如果上訴人早有這些信件，沒有理由當時不交與臨時清盤人或破產管理署。另外，既然審訊時已提及委託事宜，為何第一份誓章完全沒有提及這些信件，而第二份誓章卻說審訊時沒帶備影印本到庭。其次，她的證供顯示根本不清楚甚麼文件被扣押，信中提及的都不是她本身知道的事實，這些都充份顯得她的證供不可信。

(k) 綜觀上訴人的所有證供和附帶文件，本席認為就算用「提出證據」的舉證標準，上訴人的證供也不可信。

(l) 至於法定辯護理由方面，上訴人完全沒有提出有關的證供。正如上文所講，她的辯護理由是建萊有備存妥善帳簿，但被廣州海關扣押，她並非倚賴法定辯護理由。謝大律師指出假如審訊時上訴人有律師代表，必定會提出相關證供支持抗辯理由。這是一個沒有基礎的假設，何況，上訴人從沒有提出押後審訊待聘律師，本席不接受這講法。

(m) 本席認為就算採用「提出證據」的舉證標準，上訴人的辯解仍不可信，事實上建萊沒有備存妥善帳簿，這裁定與裁判官的結論一致。上訴人是建萊唯一個人董事，她有責任採取一切合理步驟確保備存妥善帳簿，加上她拖延臨時清盤人(控方證人)的行為，唯一合理推斷是她明知而故意准許這事，所以罪名成立是正確的。

結論

12.雖然裁判官在考慮本案時犯了幾處錯誤，本席重新審視證據和上訴人的有關誓章後，同意裁判官的結論，上訴人不可信，建萊沒有備存妥善帳簿，也沒有證據支持法定辯護理由。本席認為定罪穩妥，駁回上訴。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員單偉琛代表香港特別行政區。

上訴人：由吳國英律師行轉聘謝志浩大律師代表。