梁炳泉 對 友佳旅遊（香港）有限公司及另一人

HCLA 11/2015

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

勞資審裁處上訴2015年第11號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2014年第1173號)

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HCLA 13/2015

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

勞資審裁處上訴2015年第13號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2014年第1174號)

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判 決 理 由 書

序言

1.上訴人（即兩件原案的第二被告人）(以下簡稱「富裕」)與兩件原案的第一被告人(以下簡稱「友佳」) ，分別及先後經營旅遊公司(以下通稱「公司」) 。兩位答辯人（即兩件原案的申索人）(以下簡稱「梁先生」與「黃先生」)先後受僱於該公司為旅遊車司機。

2.梁先生與黃先生首先受僱於友佳。其後，因經營困難，友佳與他們解除僱傭合約。富裕接管了友佳的車隊，僱用梁先生與黃先生為旅遊車司機，並承認他們的年資由入職友佳時起計算。富裕的經營及運作模式與友佳的大致相同。

3.其後，黃先生退休離職，而梁先生則稱遭變相解僱。他們入稟勞資審裁處向富裕索償。2015年3月17日，勞資審裁處裁定梁先生與黃先生勝訴，可獲解僱代通知金、長期服務金、有薪年假工資及有薪假期工資。

4.富裕不服裁決，向高等法院原訟法庭申請上訴許可，就審裁官的裁決上訴。2015年12月4日，本席給予富裕上訴許可，針對審裁官所判定的賠償額，提出基於法律論點的上訴。

上訴理據與審裁官的判決理由

5.審裁官所判定的賠償額，是基於梁先生與黃先生的工資，包括他們在旅遊車上售賣紀念品的收入，一併計算。富裕的上訴論點是：審裁官沒有運用正確的法律原則，分析售賣紀念品的收入是否屬於《僱傭條例》下的「工資」的一部份。富裕的主張是：售賣紀念品是司機的副業，不是他們根據其僱傭合約所做或將要做的工作，不應納入為工資計算。

6.就售賣紀念品的安排，審裁官在判決理由書第22至26段作出以下的事實裁定：

「 22. 被告公司指售賣紀念品純屬申索人的個人經營，與他們無關，有關收入也不是工資。

23. 售賣紀念品的安排由被告公司所訂並適用於所有司機。紀念品由被告公司限定，只有兩種匙扣和洋紫荊，由被告公司指定的供應商以指定的售價提供。向遊客推銷紀念品的程序由被告公司規定，由導遊按規定流程以被告公司的定價推銷。購入紀念品的成本由申索人負責，他們可決定入貨數量但須向被告公司報告入貨數量，也須報告售貨數量，紀念品須存放在旅遊巴士上。被告公司亦不時以通告要求申索人遵守有關紀念品的規定，不遵守規定更會面臨處分。

24. 明顯地售賣紀念品全是由被告公司所安排，申索人並無甚麼自由或選擇權。被告公司也視紀念品為他們的物品，富裕給梁先生的警告信就指紀念品為公司貨品，公司在有申索時才改口說發錯了，本席認為只是借口。

25. 被告公司指收取的只是管理費，但從通告及警告信可見，失去紀念品的責任在申索人身上，甚至還可能要申索人作出賠償，報告數量責任也在申索人身上，被告公司實際上無甚管理責任。再者，不管叫作甚麼名稱，被告公司是隨銷售數字中收取特定金額，被告公司實際是瓜分了紀念品的利潤。

26. 本席認為紀念品的銷售根本就是由被告公司所控制而並非申索人他們自己的私人經營，而實際是申索人的工作一部份。富裕的通告也可見，在不能售賣紀念品的行程中，司機可得不賣紀念品司機津貼。所謂私人經營實只是被告公司巧立名目而已。」

7.然後審裁官引用終審法院在LamPikShanvHongKongWingOnTravelServiceLimited[1]一案，裁定售賣紀念品的收入是梁先生與黃先生作為僱員在僱主的安排下，於工作期間直接或間接從僱主以外的人士身上取得的收入，屬於工資的一部份。他在判決理由書第27至30段說：

「 27. 終審法院在Lam Pik Shan v Hong Kong Wing On Travel Service Limited FAMV No 55 of 2008一案中，曾分析導遊的小費是否屬工資。案例中小費是按僱主設下的安排由團友處收取，然後由導遊、領隊、司機人仕等分享。有關款項雖然是由團友處收取，但是由僱員在是僱主安排於工作期間直接或間接從僱主以外的人仕身上所得，理應屬工資一部份。

28. 本席認為此案例與本案有相類之處，有關銷售的金額雖然是由團友處收取，但是是被告公司安排，申索人作為僱員在僱主的安排下於工作期間直接或間接從僱主以外的人仕身上得收入。

29. 雖然形式上是申索人買入紀念品然後出售，但一切其實是由被告公司操控，基本性質與案例的情況無異。

30. 本席裁定紀念品的銷售屬申索人的工資。故此在計算假期補償及長期服務金應包括銷售紀念品的收入。」

討論

8.代表上訴人的葉大律師指審裁官錯誤地引用Lam Pik Shan案例，而將旅行團團友所付的小費與司機售賣紀念品的收入混為一談。Lam Pik Shan案的爭議點是小費是否屬於《僱傭條例》所指的「工資」。《僱傭條例》第2條就「小費及服務費」一詞作出以下的釋義：

「 “小費及服務費” (tips and service charges)，就工資而言，指僱員在受僱期間及在與其僱傭有關的情況下直接或間接收取的款項，而該款項─

(a) 乃由僱主以外的其他人士付給，或得自該等人士的付款；及

(b) 獲僱主承認為僱員工資的一部分；」

9.葉大律師的陳述要點是，Lam Pik Shan案的事實與本案的不同。主要的區別是：該案的旅遊團領隊，在他的僱傭合約下，有責任向團友徵收小費，而小費佔領隊收入的絕大部份。但在本案，司機沒有責任推銷紀念品，售賣紀念品的收入與其他收入相對較少，而且司機亦要承擔財政風險，售賣紀念品是他們的副業。他強調雖然售賣紀念品的收入是來自僱主以外的其他人士，但審裁官完全沒有作出任何關於公司承認售賣紀念品的收入是僱員工資的一部分的事實裁定，而案中亦沒有任何證據支持這事實。

10.代表梁先生與黃先生的趙大律師則認為在僱傭合約下，司機有責任推銷紀念品。他指出公司給予司機「不賣紀念品津貼」及將每名司機售賣紀念品的收入列在該司機的「收入項目表」。他認為這些事實反映公司視售賣紀念品的收入是司機工資的一部分。

11.就Lam Pik Shan案是否適用於本案的問題，本席現時毋須處理兩位大律師上述的爭議，留待下文才處理。縱使售賣紀念品的收入符合《僱傭條例》在上述釋義中第(a) 段與(b) 段的條件，兩位大律師卻忽略了「小費」及「服務費」兩詞彙的普通意思，而第(a)段與(b)是受制於這兩詞彙的普通意思。所以，就工資而言，「小費及服務費」必須符合三個條件才可被視為工資，即有關的收入必須屬於按照普通理解的「小費」或「服務費」，及第(a) 段與(b) 段的條件。按照普通理解，「小費」是指給予服務生消費額以外的隨意賞錢，以作表揚或表示欣賞其服務態度。「服務費」當然是指為提供服務而付的費用。售賣紀念品的收入是團友購買紀念品的代價，扣除成本與上繳公司的款項後的淨收入。團友購買紀念品的動機或考慮因素可能包括對領隊與司機服務態度的表揚或賞識，但從任何角度而言，既不屬於按照普通理解的「小費」亦不屬於「服務費」。因此，本席認為Lam Pik Shan案不適用於本案。本席同意葉大律師的陳述，審裁官錯誤地引用Lam Pik Shan案，誤將旅行團團友所付的小費與他們購買紀念品的收入混為一談。下一個問題是，在本案有沒有其他法律依據支持審裁官關於工資的裁定。

12.葉大律師引述Wong Pui Tuen Kenny & Anor v Crown Motors[2]。他認為該案的法律原則適用於本案。該案的申索人是一名汽車推銷員，在推銷汽車過程中，可代僱客向僱主聯營的財務公司安排汽車貸款，並從該財務公司賺取佣金。高等法院原訟法庭法官朱芬齡（當時官階），裁定該佣金不屬於《僱傭條例》下的「工資」，不可以納入為「工資」計算僱員在《僱傭條例》下所享有的權益。她在判案書的第14與15段說：

「 14. The critical words in the statutory meaning of “wages” under section 2(1) are “payable to an employee in respect of work done or to be done under his contract of employment”. The emphasis is on the contract of employment. Given that the Employment Ordinance is a piece of legislation to regulate general conditions of employment, hence the rights and duties of employers and employees under contracts of employment, a logical construction mandates that the statutory definition be read to refer to remuneration, earnings and allowances that are paid under contracts of employment. The obligation to pay and the entitlement to receive the payment must stem from the contract of employment.

15. In most instances, where the payment is in return for work performed or to be performed under the contract of employment, there will be a corresponding liability under the contract to pay for the work done or to be done. But it does not follow that if the work done or to be done is connected to and carried out under the contract of employment, the employer necessarily has a liability under the contract of employment to pay for it. Furthermore, where the employment facilities or affords the employee an opportunity to earn a remuneration, the employer does not become liable to pay the employee unless he is already obliged by the contract of employment to do so. If wages is not confined to remuneration, earnings and allowances payable under the contract of employment, employers will come under onerous burden for which there is no logical justification. It follows that although it is a very relevant factor that the work for which the remuneration is paid is work done under the contract of employment, the fact is not always determinative of the issue of whether the payment is part of the employee’s wages. 」

13.朱法官裁定僱員享有工資的權利與僱主需付工資的義務必須源於彼此之間的僱傭合約。若僱員履行僱傭合約內的義務與執行該合約內的工作，僱主便有相應責任付工資。某些僱傭關係會給予僱員向第三者提供服務及從該第三者賺取報酬的機會。一般而言，僱員向該第三者提供的服務只是與僱傭合約有關連的義務或工作，不一定是僱傭合約內的義務與工作。若不是的話，僱主毋須承擔該第三者須付僱員報酬的義務。若僱員聲稱從第三者賺取的報酬屬於《僱傭條例》所指的「工資」，他須負上一個非常沉重的舉證責任。本席完全認同朱法官對《僱傭條例》所指「工資」的詮釋及所述的法律原則。

14.葉大律師稱該案的案情與本案全無區別，同是涉及第三者給予僱員報酬，是否屬於《僱傭條例》所指的「工資」，以計算僱員在《僱傭條例》下所享有的權益。他的陳述是：富裕與司機的僱傭合約提供了機會給司機，在工作過程中進行副業，推銷紀念品，從團友賺取外快，但推銷紀念品不是僱傭合約內的義務與工作，所以銷售紀念品的收入不屬於《僱傭條例》所指的「工資」，而富裕亦沒有相應責任付這些外快。葉大律師的主要論點是梁先生與黃先生的僱傭合約沒有提到售賣紀念品的責任，而紀念品是梁先生與黃先生所出資購買，是他們的私人財產，他們有絕對處置權，決定出售或不出售，銷售紀念品是他們的副業。

15.售賣紀念品是否屬於僱傭合約內所指定的義務或工作是一個合約詮釋的問題。雖然梁先生與黃先生所簽的僱傭合約（書面合同）沒有提到售賣紀念品的責任，但該書面合同第5段規定，「公司公布的其他規則和規章、權利、利益或保障也成為本合約的一部分」。所以僱傭合約的條款並非全部記載在書面合同內，部份的條款可能記載在公司發給司機的通告、守則、警告信等文書。基於這些文書，審裁官裁定售賣紀念品的安排是由公司所訂立，並適用於所有司機。這是審裁官作出的事實裁定，案中亦有充分證據支持這裁定。本席不擬引述這些文書內有關的條文。這些安排包括：

（一）司機要向公司指定的供應商購買紀念品；

（二）公司規定只可推銷兩種紀念品：鑰匙扣和洋紫荊花牌；

（三）紀念品的售價由公司決定；

（四）公司規定向團友推銷紀念品的程序；

（五）公司規定領隊按規定流程推銷指定的紀念品；

（六）司機須向公司申報紀念品的存貨與銷售數量；

（七）紀念品須存放在旅遊車上；

（八）司機須負上遺失紀念品的責任；及

（九）公司按銷售數字收取特定的金額。

16.購買與銷售紀念品的規定十分詳盡。司機出資向指定的供應商購買兩款指定的紀念品，將紀念品存放在旅遊車上，由領隊按照公司規定流程向團友推銷，於指定流程推銷指定的紀念品，售價由公司指定，司機負責向公司申報紀念品的存貨與銷售數量，並向公司上繳部份銷售款項。違反申報的司機，初犯則遭口頭警告，再犯則不獲發上週的代支與小費（即等同罰款）。任何一名合乎常理的讀者，一併看過該書面合同與這些通告、守則、警告信等文書，均會認為售賣紀念品是僱傭合約內隱含的條件，是司機在僱傭合約內應負的責任及指定的工作。

17.至於葉大律師第二個主要爭議點，紀念品是司機出資購買，表面看來是他們的私人財產，他們有絕對權力決定入貨的數量及處置權，決定出售或不出售，銷售紀念品是他們的副業。他們自已經營生意，行使管理權，享有自已的投資與良好管理成果，承擔財政風險，自負盈虧。他更指出，在作供時梁先生亦坦然聲稱，紀念品是他出資購買，是他個人的財產，有權轉讓給別人。他認為梁先生的主觀意願支持了售賣紀念品是他的副業的說法。

18.本席不敢苟同。從第16段可見，在推銷及銷售紀念品的過程，公司有高度管理及監控權。司機沒有權利選擇售賣的紀念品、決定售價、推銷的流程等，而且還要上報存貨與銷售量。葉大律師稱這些監控只是為確保公司的運作與服務質素及計算公司應得的利益。雖然本席亦同意這陳述，但公司所行使的管理與監控，遠比司機管理自已的商業經營為高，與公司僱用司機經營售賣紀念品生意更相符。另一項重要的事實是：公司指定領隊跟司機合作推銷紀念品，公司決定領隊可從出售紫荊花牌的款項中，抽取指定的百份比作為推銷紀念品的報酬，但卻不可以從出售鑰匙扣的款項中抽取任何報酬。領隊沒有理由為司機的副業提供無償的推銷服務。綜觀第16段所列出的安排，尤其是上述的考慮，一個合理甚至是無可抗拒的推斷是：銷售紀念品是公司所作的安排，不是司機的副業，而是公司經營的一部份，領隊推銷紀念品與司機購買紀念品、備存貨與銷售記錄、向公司上繳部份銷售紀念品的款項等，分別是他們在僱傭合約內的責任與指定的工作。

19.此外，公司設「不賣紀念品津貼」。公司規定司機不可在某些旅行團售賣紀念品。若被指派服務那些旅行團，司機便可獲發放「不賣紀念品津貼」，而款額亦與他們售賣紀念品的收入相若。葉大律師稱這津貼只是為鼓勵司機服務那些旅行團而設。無論如何，這津貼亦反映推銷紀念品是司機在僱傭合約內的責任，及反映公司亦視售賣紀念品的收入是工資的一部分。所以，若司機不可售賣紀念品，司機便可獲發放「不賣紀念品津貼」，彌補他們收入（亦即「工資」）的損失。這津貼亦否定葉大律師關於副業的說法。

20.葉大律師另一個陳述是：梁先生出資購買紀念品，主觀地認為紀念品是他的私人財物，所以售賣紀念品是他私人經營的副業，與公司無關。就產權而言，主觀意願是最重要的考慮因素。但若該主觀意願與其他客觀情況不符，一個合理的推斷是，他的主觀意願是出於誤解。雖然梁先生認為紀念品是他私人財產，但從第16段可見，公司對紀念品有絕對控制權。入貨後，司機便要將存貨上報公司及存放在旅遊車內，並對遺失的紀念品負賠償責任，若不上報會遭罰款處分。梁先生與黃先生對這些規定全無異議。從這些規定看來，公司的主觀意願是：一經上報，有關的紀念品便成為公司的財產，而公司對之有處置權，公司亦就銷售紀念品訂下一系列詳細規定。由於梁先生與黃先生對這些規定全無異議，他們與公司的正確的共同意願是：一經上報，有關的紀念品便成為公司的財產。購買紀念品的款項只是司機與公司之間的錢債問題而已。從上述的事實，本席可進一步推斷，就購買紀念品事宜，公司與司機的共同意願與協議是：司機代公司購買紀念品，數量由司機決定，貨款由司機代支。推銷紀念品是司機與領隊在僱傭合約內的責任，由領隊按照公司指定的流程推銷指定的紀念品，由司機負責銷售記錄、收集售賣的款項、向公司上報銷售數量、上繳按規定百份比的款額、保留餘額作為償還給他購買紀念品的代支與他個人銷售紀念品的報酬。所以，實質上，這些報酬是來自公司而不是團友的。

21.最後，葉大律師又指稱，縱使司機有僱傭合約責任銷售紀念品，這並不等同公司有相應責任付報酬。他引述朱法官在Wong Pui Tuen Kenny & Anor v Crown Motors案上述的判詞。他的陳述基礎是：司機售賣紀念品的收入是來自第三者，梁先生與黃先生無法證明公司對他們有相應責任付報酬。基於本席在上一段所作的事實推斷，這些報酬是來自公司而不是第三者，而售賣紀念品的工作是梁先生與黃先生在僱傭合約內所指定的工作，公司有不可推卸的相應責任給予他們報酬。

22.綜上，雖然審裁官錯誤地引用Lam Pik Shan案例，但從他的事實裁定，加上從該等事實可作的進一步推斷，售賣紀念品是梁先生與黃先生在僱傭合約內所指定的工作，而他們售賣紀念品的收入，實質上是來自公司，是《僱傭條例》所指的「工資」，公司有相應責任支付給他們。這些收入應該納入梁先生與黃先生的工資內，計算他們在《僱傭條例》下應享有的賠償。因此審裁官的判決結果仍是正確。

結論

23.基於以上的原因，本席維持審裁官的判決，駁回上訴人的上訴，及頒令他付答辯人本上訴的訟費，而梁先生的個人訟費，則按《法律援助規例》評定。此外，本席早前頒下的暫緩執行命令將於本判決日期起計30日後自動撤銷。