香港特別行政區 訴 Nguyen Thi Phuong

HCMA 394/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第394號

( 原沙田裁判法院刑事案件2016年第1602號 )

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判案書

1.經審訊後，上訴人被裁判官裁定一項「在遣送離境令有效期間開辦業務」罪（控罪二）罪名成立，違反《入境條例》第 38AA(1)(b) 及 38AA(2)條，被判監24個月。

2.現上訴人不服判刑，提出上訴。

控方案情

3.2016年4月28日約1217時，入境處人員到案發餐廳進行調查，並在餐廳廚房的洗手盤位置見到上訴人。上訴人當時身穿水鞋及戴上手套。現場亦發現一個環保袋內有大量用過的汽水罐。

4.上訴人被拘捕。警誡下，她承認到案發餐廳撿拾紙皮及汽水罐，她會定期將撿拾的物品帶到廢物收集處作販賣。

求情陳詞

5.判刑前，在裁判法院代表上訴人的當值律師作出求情陳詞時指出，上訴人現年53歲，她的丈夫已在2014年過身，她有3名子女，最小的已20歲，其餘年長的兩個已成家立室。上訴人是酷刑聲請人，靠香港國際社會服務社援助為生，當值律師提出上訴人並非受僱工作，對勞工市場的影響比較小。

裁判官判刑理由

6.裁判官考慮了求情陳詞後，依循上訴庭在HKSAR v Usman Butt & Anor [2010] 5 HKLRD 452一案中就此類控罪定下的判刑指引，採納22個月2星期的監禁作為量刑起點。

7.他留意到上訴人在出獄不久便干犯本案，而且是相同的罪行，認為這是加刑因素並提醒辯方律師，當值律師對此並無陳詞。裁判官把量刑起點提高為24個月。

8.因為上訴人是在審訊後被定罪，不獲得任何扣減。最終，上訴人被判監24個月。

上訴理由

9.根據刑期上訴通知書，上訴人希望上訴減刑期，希望政府律師協助她。她說因丈夫去世，她「心情欠佳及頭腦不清醒，以至失去平衡，更失去了記憶力。」因此，她請求「法院以慈悲之心，再次審閱，並判處[她]最低的刑罰。」在上訴聆訊時，上訴人呈交了一封由一名立法會議員所寫的「就刑期上訴的求情信」。

10.議員在信中列出四點申述，歸納如下：

（一） 上訴人生活艱難，拾紙皮及鋁罐「只為自用」；

（二） 上訴人承認執拾紙皮及鋁罐換錢，是由於翻譯向她說香港人不會拾紙皮及鋁罐自用，不會有人相信她自用之說，她才會承認執來換錢；

（三） 上訴人以為只是不能從事僱傭工作，不知道執拾廢物換錢也犯法，她是無知而誤墮法網；

（四） 上訴人一家人的生命在越南因債務受到威脅，她丈夫已去世，子女失踪，上訴人恐怕兒子會逃來香港找她，她希望儘快出獄，找到兒子免他冒險來港。

本席意見

11.議員呈交之求情信第一及二點稱上訴人拾荒「自用」及受翻譯員誤導作出錯誤招認是根據上訴人對他的說法。拾荒自用不屬於開辦及經營業務，但是裁判官經審訊後裁定上訴人的招認是她自願作出，並認定上訴人撿拾汽水罐是開辦業務，當然已否定了「自用」之說，這是裁判官有權作出的事實認定。在此判刑上訴申請中，本席沒有干預此事實認定之基礎。

12.第三點是說上訴人對法律無知，不知道拾廢物換錢也犯法。這說法與上述第一及二點的「自用」說法互相矛盾。在原審時，上訴人祇提出「自用」為抗辯，當值律師沒有提出過無知而犯法之說。而且，上訴人更有一次觸犯第 38AA條罪行前科。她因無知而犯法之說是難以置信，本席拒絕接納。

13.第四點是上訴人一家人生命受威脅及丈夫已去世等等的個人困境，本席對上訴人的困境表示諒解及予以同情，但並不能夠在這類罪行中作為減刑理由。

14.原審時當值律師求情說上訴人並非受僱，對本地勞工市場影響較小，這說法沒有證據支持。而且，入境條例第38AA條和第 38(1) 條同樣地是針對非法入境問題（見HKSAR v Usman Butt 案判詞第46段），重點並非保護本地就業。本席同意裁判官依循HKSAR v Usman Butt案之判刑指引來作出判刑。雖然上訴人是開辨業務而非受僱，但是本席認為兩者在判刑方面不應有差異，否則難以達到第 38AA條阻止非法入境的立法精神。

15.上訴人以往有同類罪行紀錄並判監15個月，在2015年12月才獲釋，短短4個月便再次干犯本案，裁判官有權把量刑起點提高以起阻嚇作用。

16.在HKSAR v Hau Hoi Tung CACC 39/2002判詞第8段[1]，上訴庭認為第二次觸犯非法入境罪行者，即使在認罪情況下，刑罰也應提高3個月至18個月監禁。上訴人在本案是否認控罪、經過審訊後被定罪，裁判官把量刑起點由22個月2星期提高了約一個半月至24個月，升幅是合理的。因上訴人是經過審訊被定罪，裁判官不給予任何扣減，無可批評。裁判官並無犯原則性錯誤，判刑也不屬明顯過重，本席不應干預判刑。

結論

17.上訴理據不足，刑期上訴駁回，維持原判。

答辯人 ：由律政司高級檢控官何眉語代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表，親自出庭應訊