香港特別行政區 訴 陳向東

CACC 121/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪和刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2016年第121號

(原區域法院刑事案件2015年第1128號)

__________________

__________________

判案理由書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源於區域法院，申請人是原審時的第二被告[1]，他經審訊後被裁定七項‘盜竊’罪成立，原審法官（沈小民法官）把他判囚共38個月[2]。申請人不服，獲法律援助署協助就控罪（2）至（6）的定罪提出上訴許可申請。同時，申請人亦以自辯形式就控罪（7）的定罪[3]以及控罪（1）至（7）的判刑提出上訴許可申請[4]。

相關罪行

控罪（1）

2.2015年10月1日中午，來自內地的申請人和他妻子（即第一被告）經羅湖管制站進入香港並獲准逗留七天至10月8日。同日下午2時半，申請人和第一被告一同出現於佐敦道一間名為in fashion的時裝店內，由第一被告從尼泊爾籍女顧客（Tamang Kabita）身上扒取一部iPhone手提電話交予申請人。2015年10月7日，申請人和第一被告經羅湖管制站返回內地，沒有被警方拘捕，但in fashion店內的閉路電視卻清楚拍得上述的扒竊過程及涉案二人的容貌。

控罪（7）

3.2015年10月24日下午，申請人和第一被告再次經羅湖進入本港並獲准逗留七天至10月31日。同年10月28日下午4時，申請人和第一被告一同出現於旺角朗豪坊一間名為H&M的時裝店內，由第一被告從中國籍女顧客（梁自平）身上扒取一個錢包交予申請人。不過，這次的扒竊行為卻被在場的便衣警員（PC4999）親眼目睹並即時把申請人和第一被告拘捕。

控罪（2）至控罪（6）

4.PC4999在拘捕申請人後即時發現後者的背包藏有五部手提電話（證物P3至P7）。該五部電話當時都沒有SIM卡並處於關機狀態。《承認事實》進一步指出：

(一) P3（一部金色iPhone 6）實屬一名叫高華蓉的中國籍女子所有，物主在2015年10月28日下午1時於佐敦區遺失該部電話。

(二) P7（一部黑色Samsung手提電話）實屬一名叫Thakuri Pema Chhtin的尼泊爾籍女子所有，物主在2015年10月28日下午1時至2時之間於佐敦區遺失該部電話。

(三) 警方未能尋找P4（一部金色iPhone 6 Plus）、P5（一部玫瑰金色iPhone 6S）和P6（一部白色iPhone 4S）的物主。原因是，有關三部電話需要開啟密碼才能啟動，但警方卻不知道有關的開啟密碼。

5.上述五部手提電話就是控罪（2）至（6）的標的。

案中證據

6.申請人在警誡下承認參與控罪（1）至（7）所指的各項盜竊。對於證物P4至P6（即未能尋找物主的三部手提電話）而言，控方指控申請人盜竊的直接證據亦只有申請人在警誡下的招認。

7.然而，經過聆訊之後（申請人只在交替程序中作供而沒有就案中的主議題（general issue）作供），原審法官認為申請人來自內地、以普通話為母語，未必能真正理解「唔係事必要你講」這句話和它的法律涵義，所以拒絕把後者的警誡供詞納為證據。亦因為這個原因，有關警誡供詞的裁決並不影響控方證人的可靠性和可信性。

控罪的草擬

8.從上文第4段可見，證物P3至P7五部手提電話其實都可以根據它們的顏色、生產商和型號作出區分，但控方卻沒有把有關細節寫進控罪（2）至（6）的罪行詳情當中。

9.相反，控罪（2）至（5）均以「一部iPhone」及「在第__項控罪所述以外的另一情況下偷竊」來形容有關的標的，控罪（6）則以「一部智能手機」來形容控辯雙方接受為P7（Samsung手提電話）的被盜物[5]。

10.換言之，控方的做法是泛指證物P3至P6為控罪（2）至（5）所涉及的iPhones而沒有把某個特定的iPhone對上某項特定的控罪。這個做法於一定程度上導致了申請人在原審時所採納的辯護方向（見本文第12（三）段）。

抗辯理由

11.原審辯方大律師的書面結案陳詞顯示[6]，對於控罪（7），申請人的抗辯理由簡單：

(一) PC4999的證供，不能證明申請人看見第一被告偷取梁女士的錢包。

(二) 申請人的警誡供詞既不能呈堂，控方亦沒有其他證據證明申請人知道第一被告偷取梁女士的錢包。

(三) 基於上述兩個原因，就算申請人確曾從第一被告手中接過梁女士的錢包，原審法官亦不能肯定申請人知道甚或參與第一被告的盜竊行為。

12.同一份結案陳詞顯示，申請人對於控罪（2）至（6）的抗辯理由比較複雜，經本庭梳理之後可撮要如下：

(一) 控罪（2）至（5）涉及四部iPhones，其中只有一部（P3）能確認物主並證實為失物，其餘三部（P4、P5、P6）根本無法證明是偷來的東西。

(二) 就算P3，又或控罪（6）所指的P7（Samsung手提電話），都能找到物主及證實為失物，但由於案中沒有目睹該兩部電話被盜的證人，所以控方未能證明申請人是有關的竊匪。

(三) 無論如何，由於控方在草擬控罪時沒有把P3對上某項特定的控罪，所以原審法官不能自行及隨意地把P3當成控罪（2）至（5）當中任何一項控罪所指的盜竊行為來把申請人定罪。

(四) 基於上述三個原因，辯方認為控罪（2）至（6）皆不能成立。

(五) 還有，由於案中沒有證據證明申請人知道他身上的背包藏有P3至P7，所以控方根據之前提到的理由不能證明申請人是偷取該五部電話的竊匪之外，他們也不能證明申請人是處理該五部電話的接贓者（就算原審法官裁定五部電話都是失物的話）。換言之，原審法官也不能以‘盜竊’罪的法定交替定罪即‘處理贓物’罪把申請人入罪。

13.由於申請人對控罪（1）的定罪再無異議，他為這項控罪所提出的原審抗辯理由已不復重要。

原審裁決

14.原審法官對他的裁決有詳細解釋[7]。

15.就控罪（7）而言，他的結論是簡單直接的，就是相信各控方證人，尤其是PC4999：

「17. 梁自平女士的證人陳述書當中，談及她在2015年10月28日，在旺角朗豪坊H&M店內行街。直至同日下午4時左右，她『揀揀下衫嘅時候，突然有人拍我，並向我展示警察委任證，當時我就知拍我嘅係便裝警員。警員問我係咪唔見咗銀包，我隨即檢查我個黑色手袋，就發現銀包唔見咗，於是呢名警察就畀咗一個啡色銀包我睇，我一睇就認得個銀包係屬於我嘅，而我亦見到當時有便衣警察截住咗一名女子及一名男子...』。

18. 下一段續說『整個過程我都唔覺得有人跟蹤我，而我個銀包大約值港幣150元，其他財物都冇唔見，而銀包內嘅身分證、回鄉證、現金，警方已歸還畀我。』手袋（P8）和銀包（P9）就交予警方作證物之用。

19. 從梁女士的證詞可見，她的銀包當日確實失而復得，而問題是怎樣失去銀包呢？這看看控方第二證人（警員4999）的證詞。

20. 他作供說當日他與其他同僚一起，便裝進行作反扒竊巡邏。但當日四時左右，他在朗豪坊H&M內，看見一男一女形跡可疑，不斷注視經過的顧客之隨身物品，因此懷疑他們在那裡進行扒竊活動，於是跟隨觀察。

21. 到了一個階段，他看見當時有一名女子（梁自平女士）在貨架處挑選衣服。女被告行到梁女士左邊，當時梁女士左邊背著一個手袋，男被告就行去梁女士右手邊，便衣警員就在他們後面（其實在第二被告正後方大約5米）。

22. 女被告拿起一件連衣架襯衫，左手舉起連衣架的衣服作遮擋，女被告右手伸入梁女士袋中，偷去一個啡色銀包。當時女被告左手仍然拿著襯衫，右手拿著銀包行經過梁女士。就在此時，警員打算上前截停女被告，女被告右手將偷來的銀包交予第二被告（即男被告），男被告接過銀包，警員此刻把他們截停，表露警察身分。

23. 當時男被告右手仍然拿著銀包，而警察從男被告手中撿取銀包，同時通知梁女士關於銀包被盜一事。梁女士確認銀包屬於她，之後其他同僚到場協助這位警員處理兩位被告人。

24. 很明顯，從這些證供可見，警員當時手拿著銀包給梁女士檢查，梁女士即時確認是她的銀包。下一個問題就是究竟這位便衣警員如何獲得這個銀包呢？

25. 根據警員的證供，是從第二被告人手中所檢取的。證人給法庭的感覺是實話實說，沒有半點誇張。他的證詞正正解釋當日事主梁女士銀包何以失而復得。在法庭前的證供，本席完全沒有困難推斷第一、二被告人，這一男一女當時是從事扒手的罪行。犯案的手法是由女被告向女士埋手，偷取財物之後就交予男被告 ….。」

16.至於控罪（2）至（6），原審法官同意辯方的看法，認為控方草擬控罪的方法欠妥：

「36. 看回控罪第二項至第六項（就這五部電話的個別控罪），辯方向法庭指出，除了第六控罪所指的那部智能手機，法庭可以推斷是本案五部電話實物當中Samsung那電話，至於另外一部，其餘其實全部都是iPhone電話，辯方指雖然同意其中一部屬於一位女子的電話，但法庭不能肯定究竟所指是那一項控罪的電話。

37. 在法庭前的證據，控方的做法確實有點令人費解。根據同意案情，至少有兩部電話找到物主，所以不應在控罪書上全指屬於另一人的財產。

38. 如果情況如下，法庭會認為有問題。假定如果有五部電話，有兩個電話是找到物主，但控方選擇不向法庭指明究竟那兩個電話（有物主的電話）是指那兩項控罪，如果法庭最終裁定關於兩部有物主電話的控罪罪成，而另外三部沒有物主電話的控罪就不成立，法庭就不會知道究竟控方所指有物主的控罪是那兩項控罪，在這樣情況下，所有控罪都不能成立。」

17.然而，原審法官認為，本案實有足夠的證據作出推論，指證物P3至P7均為申請人有份參與的盜竊行為中所偷來，所以法庭能夠在不細分哪部電話與哪項控罪相對應的情況下，安全地裁定申請人控罪（2）至（6）有罪：

「39. 但本案情況有別。首先，撇開有冇物主這事情不考慮，法庭要整體去考慮當時找到電話的情況。很明顯，在10月28日第二被告被警方截停時，是因為他正在參與一項扒竊罪行，而被警員截停，繼而警員在其背包裡找到五部手提電話，所以他的情況並非如巡警在街上純粹截停某人，在其身上找到五個電話的情況。

40. 另外，在10月1日，他們兩人也在另一店舖進行扒竊活動，而他們犯案手法（10月1日同10月28日）都是相類似的－女被告向一些女士埋手，偷去女士財物包括電話或銀包，然後交予男被告人。

41. 本席有機會看實物，這些電話並非新電話，而所有電話的SIM卡都被拔去，再考慮到電話被發現的情況－『被告人是正在積極參與一項扒竊活動期間，被發現管有五個沒有SIM卡又並非新的電話』，毫無疑問，本席達致唯一結論，這五部電話都是偷來的，所以沒有物主並不重要，但法庭肯定的是這些電話都不屬於第一、第二被告人的。

42. 這就是法庭最基本的考慮－『與物主無關情況下，認為電話是偷來的』，但如果再考慮其中有兩個電話有物主的話，情況就更加明顯。根據兩位物主的證詞，在10月28日，她們的電話都是在佐敦區失去，時間都是在警方截停第二被告人兩三小時之前發生。雖然控方沒有再進一步提供資料給法庭，例如究竟在何種情況下她們遺失電話，但本席推斷這兩部電話當時應該有SIM卡，但兩三個小時之後，就被發現在第二被告人的背包裡，SIM卡失去了，很明顯有人把SIM卡拔去了，此人不想電話物主來電查詢電話去向，又或者不想警方找到時可以追尋物主，正如其他三部電話一樣，警方無法追尋物主。

43. 再考慮到物主情況，只會更支持法庭達致剛才所達致的結論，這些電話都是偷來的，但本席重申一點，就算沒有物主這部分證據，本席確信這五部電話（即第二被告人背包裡的五部電話）全部都是偷回來的。由於沒有物主，它們變成屬於他人。控罪二至控罪六是關於這五部電話，究竟那一項控罪指那一部並不重要，因此五項控罪都罪名成立。」

針對定罪的上訴

控罪（7）

18.申請人力稱這項控罪的定罪不應成立，理由是：他有精神病，無力制止同樣患有精神病患的第一被告偷竊；事發時他正在和第一被告吵架，沒有看見第一被告偷梁女士的錢包，也沒有從第一被告手中接過梁女士的錢包；他沒有，也不可能向相關警員作出不實的招認。申請人亦批評PC4999的證供前後矛盾，一時聲稱自己是親眼目睹申請人接錢包、一時又說自己是在複述同僚的觀察[8]。

討論

19.正如本庭在聆訊中指出，申請人既在原審時選擇行使保持緘默的權利，他在申請上訴時便不能再就案中的主議題作供。本庭在聆訊中亦曾指出，原審法官並未把申請人的警誡供詞接納為案中的證據，所以申請人亦無需在這方面多費唇舌。

20.要一提的是，申請人聲稱自己和妻子皆患有精神病，原審法官是知道的。申請人在交替程序期間就呈遞過一份由小欖精神病院為他撰寫的心理（而非精神科）報告（辯方證物D1）。不過，按照原審辯方大律師（亦即代表申請人作部分上訴的吳大律師）在回覆本庭查詢時的說法，那份報告的內容實屬平平，以致他要記憶起來也有困難[9]。相信亦是這個原因，辯方根本便沒有以申請人患精神病來作抗辯，這點從原審法官的《判刑理由書》是清楚可見的（特別留意第8段有斜字的首兩行）：

「7. 辯方提及兩名被告人精神方面的問題。第一被告人的代表律師指出，第一被告人已患有精神病多年(四年之久)；至於第二被告人，其代表律師指出，他聲稱有精神問題。不過，本席在聆訊期間，有機會聽取相關證據，本席對於第二被告人聲稱患有精神病這一點，抱有非常懷疑的態度。

8. 姑勿論怎樣，辯方兩位律師均向法庭指出，縱使他們有精神問題，但問題並不與他們犯案扯上任何關係。從法庭前證據包括控方呈遞的錄影片段同目擊證人的證詞來看，可見兩名被告人犯案手法非常之嫻熟，並不像有任何受到精神影響而顯示出來的不正常行為，例如有案例顯示有精神病的人曾經到醫務所打劫，要求醫生給他金錢，但當醫生給他錢時，他卻沒有接受，反而留在現場等候警察前來拘捕。簡單而言，本案並沒有這方面顯示受精神影響的異常行為。」

21.最後，申請人批評PC4999的證供前後矛盾，據稱是有原審的錄音謄本為證。不過，當本庭澄清，本庭從未向任何人批出有關的錄音或謄本之後，申請人便改口，指上述的批評是基於他個人的記憶。問題是，如果PC4999確曾在親眼看見申請人接錢包的事上前言不對後語，那必然會是辯方依賴的重點，而這重點亦必然會出現於原審辯方大律師的書面結案陳詞之內，但事實卻非如此。根據原審《裁決理由書》的描述，PC4999的證供是直截了當的：他看見第一被告偷取錢包，亦看見申請人接過錢包。原審法官信納PC4999的講法，本庭認為是無可批評的。

22.本庭拒絕給予申請人許可就控罪（7）的定罪提出上訴。

控罪（2）至（6）

23.對於這幾項控罪，吳大律師的立場與他在原審時的立場沒有本質性的分別（見上文第12段）。他認為：案中並無足夠證據讓原審法官作出申請人有罪的唯一合理推論；反過來，原審法官在作出推論時亦錯誤地依賴了若干並無相關作用的事實。

24.吳大律師特別強調：

(一) 案中沒有足夠證據證明證物P4至P6（三部未能確認物主的iPhones）是失物。

(二) 就算P4至P6確為失物，案中亦沒有足夠證據證明它們在香港境內而非香港境外被偷。

(三) 案中沒有足夠證據證明申請人知道P3至P7（全五部與控罪有關的手提電話）的存在及/或它們的來歷。

25.吳大律師亦重提控罪的草擬欠妥的事實。

討論

26.本庭認為，以下幾項不爭的事實及其推論是至為關鍵的：

(一) 《承認事實》指出，「警方未能尋獲 [P4至P6]的物主」，理由是「[P4至P6]需要開啟密碼才能啟動電話，但調查警員並不知道電話開啟密碼，所以不能追尋物主」。這個事實顯示申請人不是有關三部電話的物主，吳大律師在本庭的查詢下也確認那是他原審時的立場。吳大律師接受，這個立場充斥著他的整個原審結案陳詞。

(二) P4至P6不是新電話，但沒有SIM卡，而且不約而同地都處於關機狀態及被上了密碼。這個情況是極不尋常的，本庭不認為真正的物主有需要這樣做。就算把剛提到的《承認事實》暫時擱置、假設為數三部之多的電話都是申請人從內地帶來的隨身物件，本庭也難以想像申請人會因為不想自己或他人誤接長途電話或誤用漫遊數據等理由而作出上述的多重保險。如果電話是由別人在香港贈送，又或從正當渠道在香港買來，情況就更不會如此。

(三) P3和P7是在鄰近的地方（佐敦區）剛遺失了兩三小時的電話，物主不是申請人，但同樣已被拔去SIM卡並不約而同地與P4至P6一同收納於申請人的背包之內。

(四) P3至P7五部電話，都是當時較新及流行的型號，價值不菲，沒有物主會隨意丟棄（單指P4至P6）。

27.本庭認為，單憑以上的分析，亦即原審法官的部分分析，法庭已經可以肯定P3至P7是偷來的東西而申請人就是竊匪。

28.本庭認為，就P4至P6而言，申請人是偷取而不是接贓，是因為申請人被捕當日（2015年10月28日），僅距離他再次進入本港後四天（2015年10月24日），而本案又沒有證據顯示他一邊接贓、一邊盜竊。

29.吳大律師力稱申請人可能不知道背包內有電話，又或電話可能是從香港境外而非香港境內被偷，這些論點都是完全不切實際的，例如本庭就想像不到有任何人因甚麼理由要從內地把失竊的貴價及屬於流行型號的電話帶到香港。由於申請人沒有就案中的主議題作供，法庭也不應替他想像出諸般的抗辯理由。

30.本庭唯一被說服的是，控罪（2）至（6）的草擬的確欠妥。本庭認為，辯方一旦在結案階段提出問題，原審法官便應立刻根據《刑事訴訟程序條例》第23(1) 條修改控罪，然後才考慮是否給申請人定罪[10]。吳大律師在本庭的查詢下接受這是一個應有和可行的解決辦法。他接受這樣做不會對申請人構成不公。意思是，修改不會大幅及實質性地改變申請人的原審抗辯理由。

31.基於上文第30段的結論，本庭：

(一) 給予申請人許可就控罪（2）至（6）的定罪提出上訴。

(二) 下令對控罪（2）至（6）的罪行詳情作出修改，即根據有關五部電話的顏色、生產商和型號，把證物P4、P5、P6、P3和P7按照同一排序配對為控罪（2）、（3）、（4）、（5）和（6）的標的。

(三) 駁回申請人就上述五項定罪的上訴。

針對判刑的上訴

原審量刑

32.原審法官在他的《判刑理由書》說：

「10. 就扒竊罪行而言，基本上上訴庭是有判刑指引，一般而言是12至15個月監禁，若有增加罪行嚴重性因素，則可將量刑起點向上調。考慮過所有增加罪行嚴重性因素之後，再考慮求情因素，將有關刑期遞減。

11. 就兩名被告人的扒竊罪行，首先本席以12個月作為量刑起點，所指就是第一同第七項控罪；考慮到他們兩人一起作案，加刑3個月；再考慮到他們選擇下手的地方屬於人流多的地方，再加3個月至18個月。

…..

13. 至於第二被告人，他共同面對的第一同第七項控罪，基於之前所述的理由，每項控罪判監18個月。

14. 至於第二至第六項控罪，關於五個手提電話在其背囊裡找到的罪行。雖然法庭裁定這些電話是被告人偷回來，但對於在何種情況偷來就並不詳盡。其中兩個電話，控方是找到有關物主，他們說（同意案情）是在第二被告人被拘捕前兩三小時，同一天在佐敦區失去，雖然法庭基於這進一步資料，可以推斷兩個手提電話均被人扒去，但由於第二至第六項控罪，控方指稱有關財物只是屬於另一人，法庭不能在這情況下，斷定該五項控罪中那兩項控罪屬於扒竊罪行。因此，法庭以對被告人最有利的情況來考慮這五項控罪，因此純粹基於是偷回來這情況，本席每項控罪以9個月作為量刑起點。考慮到總刑期原則，本席頒令第一項控罪18個月，同第二、第三項控罪每項其中3個月，第四、第五、第六項控罪每項控罪其中兩個月，作分期執行。

15. 另外，第七項控罪，本席會以其一半作為分期（即9個月），但考慮到他亦有作出對第一控罪事主的賠償，本席只會以8個月作分期，因此總刑期38個月監禁。」

上訴理由

33.申請人認為他的刑期過重的理由是[11]：

「1. 在香港沒有犯罪紀錄。

2. 本申請人和另一被告（即本妻子咼美玲都有吃精神病的藥物）。

3. 在整件案件中本申請人沒有想去偷的行為和盜竊的犯罪口供，只是另一被告本妻子咼美玲犯病就會去偷竊行為，我只是被牽連。

4. 在法庭本申請人和另一被告咼美玲已主動賠償事主的經濟損失。

5. 在法庭上說第二至第六項盜竊控罪不成立後，但主審法官堅持推理說罪名成立，加多刑期，這樣裁決對我很不公平。

6. 申請人家有父母年紀老邁70多歲需要我照顧日常生活還有一個兒子需要給錢供他生活及讀書。」

討論

34.非常明顯，申請人對本港的法律認識不足。法庭在判刑時一般不會考慮被告人的家庭負擔就是例子。

35.申請人的論點也有失實之處。例如，案中只有控罪（1）的事主獲得第一被告￥6,600的賠償。這個賠償與不認罪、須要開審的申請人沒有直接關係。

36.至於申請人自稱有精神病、被第一被告牽連，本庭已在上文第20段帶出了原審法官的看法。這個看法是無可批評的。

37.總括而言，原審法官是根據案例而定出有關的量刑起點的。他沒有因為申請人跨境犯案而把那個起點再行上調，之後又以嚴重性較輕的普通盜竊而非扒竊來給控罪（2）至（6）量刑，就更是寬大的做法。

38.本庭認為，由於申請人連環犯案，38個月的總刑期是合適的，絕不為過。縱觀一切有關的因素而言，這個幅度的刑期，並未違反‘數罪併罰不能過重’的原則。

39.本庭拒絕給予申請人許可就控罪（1）至（7）的判刑提出上訴。

判決

40.見上文第22、第31和第39段。