香港特別行政區 訴 周東山

HCMA 481/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2015年第481號

(原九龍城裁判法院刑事案件2015年第843號)

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判案書

1.上訴人在暫委裁判官林子勤 (以下簡稱裁判官) 席前經審訊後被裁定兩項「就任何消費者作出構成不當地就產品接受付款的營業行為」罪罪名成立，分別判罰14日監禁，緩刑1年，同期執行，另分別賠償 $4,333 和 $2,400 元給兩名控方證人。上訴人現就定罪提出上訴。

2.裁判官如下撮述案件背景：

「 2. 控方指在兩項控罪所指的時間，以東山語言中心名義經營的達寶集團有限公司（『中心』）接受提供語言課程的付款時，沒有合理理由相信中心能在指明的時間內提供語言課程，而被告作為中心的董事，同意或縱容以上情況。

3.  辯方不爭議中心未能提供語言課程，亦同意被告是中心唯一的決策者，但稱當時中心及被告具合理理由相信中心能提供語言課程。」

3.裁判官如下撮述控辯雙方案情：

「 控方案情

4. 控方指中心在尖沙咀及銅鑼灣均設有分店，提供幼兒的語言課程。就控罪一，於2013年12月14日，PW1張莉娜女士在尖沙咀中心為其兒子付款並報讀西班牙及普通話課程，課程由2014年1月4日開始至3月29日結束，詳細上課時間可見於時間表（P5）及課程收據（P6）。

5. PW1在2014年1月4日獲中心職員告知尖沙咀中心將於1月30日結束，並建議PW1可帶兒子到銅鑼灣中心上課，或在1月份完成所有課堂，但PW1拒絕。最後其兒子只完成1月份原定的課堂，尖沙咀中心在1月30日結業。

6. 就控罪二，於2014年2月4日，劉潔儀女士在銅鑼灣中心為兒子付款並報讀英文課程，課程由2月25日開始至4月15日結束（見P9）。但在課程開始之前，即2月17日，劉女士獲中心職員告知課程停課。直至2月底銅鑼灣中心結業前，劉女士的兒子從未上課。

7. 控方依上述案情，指尖沙咀及銅鑼灣中心均未能提供兩名客戶付款的服務。

8. 控方亦依賴法庭文件指稱在兩次收款時，其實兩間中心均已欠租多月，而業主亦已啟動民事索償追收欠租及交還物業，兩間中心根本沒有合理理由相信能提供指定課程。

9. 而被告作為中心的董事及唯一決策人，容許及縱容上述情況。

10. 控方進一步傳召了PW2邵守忠先生，控方依賴邵先生的證供指稱其實他並無意、亦無承諾會投資中心，故中心並無能力避免結業的結果。

辯方案情

11. 被告人選擇作供，亦傳召了兩名辯方證人，被告的證言與他在會面紀錄中所述大致相符。

12. 被告不爭議中心最後未能提供PW1及劉女士付款的服務，而他作為唯一決策人，亦熟知公司情況，但他深信PW2將會成立一個教育基金，容許被告營運，及將資金應用於中心，而基金的最初設資為二百萬，將足夠被告將中心營運下去。

13. 被告亦稱雖然知道尖沙咀及銅鑼灣中心的業主已啟動法律程序，但認為都是追收欠租的技倆。只要新資金到位，中心能支付部份欠租，租金問題便可平息。他稱一直不知道業主除要求欠租外亦要求收回單位，亦沒有詳細參看送達到中心的法庭文件。

14. DW2張景原先生是一名商人，其子女均有報讀中心的課程，亦因此認識了被告。DW2一直有與被告商談投資到中心的事宜，亦有就中心的營運向被告提供意見，但於2013年12月中左右正式向被告稱不打算投資。

15. DW3林彥行先生則是銅鑼灣中心的職員，他談及了銅鑼灣中心將近結業前的情況。」

裁判官的裁斷

4.裁判官認為本案唯一爭議點是「中心在接受付款時有否合理理由相信中心能在指定時間內提供有關產品」。

5.裁判官裁定控方第二證人邵先生是誠實、可靠的證人，接受他的供詞為真確，裁定邵先生從來沒有答允成立基金予上訴人營運。裁判官接受上訴人曾多次向邵先生提及業務及投資建議，但裁定邵先生從無承諾會參與或投資，充其量只是以推搪的方式處理上訴人的建議。

6.裁判官進一步裁定上訴人沒有合理理由相信中心能在指定時間內提供有關產品，因此引伸至經營中心的達寶集團也沒有合理理由如此相信。

7.裁判官拒絕接納上訴人自稱不知道尖沙咀及銅鑼灣中心被業主追收單位；又不接受上訴人當時認為邵先生會設立基金予上訴人營運及注資中心的說法。

8.裁判官裁定上訴人說他沒有詳細閱讀法庭文件因而不知道追收單位的說法不合情理。上訴人身為商人，沒有理由只看看與訟雙方名稱後便把文件棄在一旁，不但申索書，就連法庭的命令也沒有查看，說法令人難以置信。

9.裁判官指出辯方兩名證人均作供指曾經透過上訴人或張貼在銅鑼灣中心門口文件得知業主將會收樓，直接推翻上訴人的說法。

10.此外，裁判官指出上訴人在會面紀錄中承認知道業主要求交還尖沙咀中心單位，說法與上訴人庭上證供矛盾。上訴人在會面紀錄中又說已經與銅鑼灣中心業主達成不收樓協議，與上訴人庭上說他從不知道業主要收樓的供詞自相矛盾。若上訴人已經達成不收樓協議，則他當時必然知道業主曾經作出收樓的要求。

11.裁判官不接納上訴人說雖然中心欠下多月租金，但只須繳付其中數月欠租業主便不會再追租的說法。裁判官認為說法不合情理，因為兩間中心業主已啟動民事司法程序追討欠租和利息，並要求收回物業，文件上無任何資料顯示業主會對上訴人或中心留有餘地。只繳付數個月租金業主便不追究的說法不符合營商倫理。

12.綜合以上各點，裁判官裁定不接受上訴人自稱不知道尖沙咀及銅鑼灣中心被業主追收單位的供詞，並裁定上訴人明知尖沙咀及銅鑼灣中心受業主入稟追收欠租及單位。

13.有關上訴人自稱他當時相信邵先生已經同意成立基金讓上訴人營運方面，裁判官如下處理：

「 31. 據被告所說，他自2007年開始已常與PW2談營商之道。但PW2一直對中心的生意興趣不大，直至被告提議PW2成立如邵逸夫獎形式的教育基金，令PW2可於大學頒獎禮上頒獎，PW2才展示興趣。

32. 既然如此，基金的模式又怎會變成如被告稱由他營運，被告可隨時從基金把錢投放在中心的業務上，這完全是由慈善的模式，變成PW2一直不願意的投資模式。

33. 被告進一步解釋，是因為他向PW2解釋了其研究成果及公司遠景，所以PW2才願意這樣做，目的是將來中心有收益時換取公司百分之二十的股本。

34. 本席亦不接受此解釋，一則如上述PW2對中心毫無興趣；二則如被告所言屬實，這安排便是商業安排，PW2作為老練商人，又怎會在毫無文件支持的情況進行；第三，要是PW2真的對中心的發展產生興趣，又怎會投資二百萬那麼少，二百萬才僅僅夠還清尖沙咀及銅鑼灣中心當時所欠下的租金，而且還未計算薪金。二百萬根本並不足夠讓中心營運下去，甚或發展被告的遠景。

35. 綜合上述，本席不接受被告事實上認為PW2會設立基金予被告營運，並可將資金注入中心。」

14.裁判官又裁定，即使上訴人當時真的誤會邵先生將會成立基金或注資，這亦不足以構成控罪所要求的合理理由。裁判官如下解釋：

「 37. 縱使被告所言屬實，PW2充其量只是對被告的建議表示贊同，但從沒有實際的行動、PW2從未真正拿出一分錢、沒有聯絡專業人士成立基金、沒有草擬與被告的書面協議、連何時實際會投資的時間表也沒有。

38. 當時兩間中心都在入不敷支的財務狀況中，本席認為被告一日未實際拿到錢，一日都不可能抱有合理理由相信中心能提供服務。進一步來說，即使拿到錢，業主已發出民事索償，中心尚要與業主達成協議才能留在原址，主動權在業主，不是被告所想的有錢便能平息、繼續營業，這只是被告一廂情願的想法，並不合理。

39. 再進一步來說，本席認為被告根本知道及明白如沒有實際投資注入，中心是不能提供服務的，例子如下；

i） 他曾於2013年年尾下令尖沙咀中心停止收取季票的付款；

ii） 在2013年12月底，他亦知道錢未到手的情況下，尖沙咀中心將不能營運下去，所以決定不營運尖沙咀中心。

40. 本席不接受被告就重要事項的證言，但本席提醒自己這並不代表他有罪，舉證責任一直為控方所肩負。」

15.裁判官最後裁定，就控罪一的尖沙嘴中心而言，中心多年虧損，在2013年12月欠租過百萬，業主已啟動民事索償追收欠租及收回物業，而當時沒有任何投資者篤定注資，裁定在2013年12月14日中心向控方第一證人收取 $6,500 時是沒有合理理由相信尖沙咀中心能夠在指定的時間提供語言課程，而上述行為是在上訴人的同意或縱容下進行的。

16.就控罪二的銅鑼灣中心而言，裁判官指出中心同樣虧損多年，在2014年2月欠租數十萬，而尖沙咀中心亦已因入不敷支而結業。銅鑼灣中心業主不單啟動民事索償程序，更在1月17日得到法庭命令，而相關命令在1月底送達銅鑼灣中心，要求中心於2月6日前遷出。當時沒有任何投資者篤定投資。

17.裁判官裁定在2014年2月4日，當中心向劉女士收取 $2,400 時，中心沒有合理理由相信能夠在指定的時間提供語言課程，而上述行為是在上訴人的同意或縱容下進行的。

18.裁判官因此裁定上訴人兩項控罪罪名成立。

上訴理據

19.上訴人在其2017年5月10日的陳詞中提出了6個上訴理據，標題分別為 (一) 起訴超越法例權限 (ultra vires)；(二) 起訴不符合立法原意；(三) 司法程序嚴重出錯 (The judicial process was flawed)；(四) 免責辯護條文；(五) 合理辯解；(六) 文化衝突。

討論

20.首先，本席列出本案控方依賴以提出檢控的《商品說明條例》第 13I(2)(c)(i) 條條文：

「 (1) 任何商戶如就任何消費者作出構成不當地就產品接受付款的營業行為，即屬犯罪。

(2) 如任何商戶就某產品(有關產品)接受付款或其他代價，而在接受時 ——

(a) 該商戶意圖不供應有關產品；

(b) 該商戶意圖供應與有關產品有重大分別的產品；或

(c) 沒有合理理由相信該商戶將能 ——

(i) 在其接受該付款或代價之時或之前所指明的期間內，供應有關產品；或

(ii) (如在接受該付款或代價之時或之前沒有指明期間)在合理時間內，供應有關產品，

則該商戶即屬不當地就有關產品接受付款。」

21.本席將只需要處理上訴理據4及5，理由如下交代。

上訴理據4：免責辯護條文

22.上訴人指出，中心在2014年1月4日通知控罪一家長張女士尖沙嘴中心將於2月1日和銅鑼灣中心合併，張女士可以在1月份加堂，用掉已繳學費，或從2月1日開始前往銅鑼灣中心上課，跟原來的外籍老師，在原定時間內完成課程。張女士不願意前往銅鑼灣中心。這些證據已經由上訴人在原審作供時帶出[1]。

23.上訴人引述立法會討論文件，指出當時在討論中建議額外增訂免責辯護條文。事實上，上訴人所引述的討論最終成為第 26B 條的「不當地接受付款的額外免責辯護」，內容如下：

「 (1) 在不局限第26條的原則下，在任何就第13I條所訂罪行而進行的法律程序中，如有以下情況，被控人有權被裁定罪名不成立 ——

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點 ——

(i) 有關商戶已要約促致第三者供應有關產品，而 ——

(A) 如該要約獲有關消費者接受，該商戶已促致第三者供應該產品；或

(B) 如該要約不獲該消費者接受，則假設該要約在作出時獲該消費者接受，該商戶會有能力促致第三者供應該產品；或

(ii) 有關商戶 ——

(A) 已要約於該商戶在接受付款或其他代價之時或之前指明的期間內，供應同等產品，或已要約促致第三者在該期間內，供應同等產品；或

(B) (如該商戶沒有在接受付款或其他代價之時或之前指明期間)已要約在合理時間內，供應同等產品，或已要約促致第三者在合理時間內，供應同等產品，

而 ——

(C) 如該要約獲有關消費者接受，該商戶已如此供應或已促致第三者如此供應該同等產品；或

(D) 如該要約不獲該消費者接受，則假設該要約在作出時獲該消費者接受，該商戶會有能力如此供應或促致第三者如此供應該同等產品；而

(b)  控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

24.第 26B 條適用於本案。法庭必須根據條例去考慮中心建議張女士改在銅鑼灣中心跟原來外籍老師上課，並在原定時間內完成課程的做法是否符合條款內被控人供應「同等產品」的要求。若符合，則上訴人有可能「有權被裁定罪名不成立」。

25.毫無疑問，上訴人在案中已經舉出充分證據來帶出中心是否已經根據第 26B 條向張女士供應「同等產品」這一爭論點。根據條例，一旦爭論點被帶出，若控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明的話，被控人有權被裁定罪名不成立。

26.控辯雙方沒有在原審時就第 26B 條的額外免責辯護向裁判官陳詞，因此裁判官沒有在裁斷陳述書中處理上訴人是否有權因該免責辯護條款被裁定控罪一罪名不成立。

27.審訊期間，控辯雙方沒有從上訴人當時建議張女士改為到銅鑼灣上課是否條例下的「同等產品」的角度來處理案件。裁判官在裁斷陳述書中沒有具體裁定不接受上訴人有關改到銅鑼灣上課這部份供詞。

28.條例要求控方在「足以排除合理疑點」的衡量準則下反證，即beyond reasonable doubt，是一個非常高的舉證標準。

29.根據上訴人供詞，銅鑼灣校舍靠近地鐵站，課程將由同一位導師任教，中心當時行為有可能已構成供應同等產品的情況。本席認為，基於現有證據，控方不能說有提出足以排除中心已經提出供應同等產品的說法的相反證明。

30.此外，本席認為控辯雙方未有循著這角度來處理案件導致裁判官未能有機會正確考慮第 26B 條的效果也導致控罪一的定罪不穩妥。

31.基於以上提出的理由，本席必須批准上訴人控罪一的上訴，推翻原審裁判官的裁決，裁定上訴人罪名不成立，並撤銷原有判刑。

上訴理據5：合理辯解

32.上訴人這上訴理據主要針對控罪二，但是本席認為也覆蓋控罪一的辯護理由。

33.上訴人在書面陳詞中強調邵先生在2014年2月4日承諾注資，上訴人深信不疑，認為公司能夠繼續營運，因此構成「合理辯解」。觀乎前言後語，上訴人的意思應該是構成第 13I 條內的「合理理由」辯解。

34.上訴人當時的信念是否足以構成第 13I 條內的「合理理由」是原審時控辯雙方集中處理的重點。裁判官在裁斷陳述書內也以這角度為出發點，詳細分析所有證人證供，最後裁定不接納上訴人當時有合理理由相信中心將可以提供有關語言課程。

35.裁判官的分析已經在上面引述，不在此重複。

36.雖然本席同意裁判官對上訴人證供的分析，但基於以下理由，裁判官的定罪仍然存在不穩妥的地方。

37.根據《商品說明條例》第 26 條，若有充分證據帶出上訴人因某些原因而導致干犯第 13I 條罪行，他有權獲裁定罪名不成立。

38.第 26 條內容如下：

「 (1) 在任何就本條例所訂罪行而進行的法律程序中，除第(2)款另有規定外，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立 ——

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點 ——

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致 ——

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由；及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行 ——

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；及

(b)  控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

39.根據審訊謄本，裁判官曾經在聽取控方結案陳詞時向主控官查詢是否有免責辯護條款適用於本案。雖然主控官向裁判官指出有關第 26 條及 26B 條的免責條款，但是控辯雙方均沒有就該兩項條款如何適用於案件而作出陳詞，而裁判官也因此沒有在裁斷陳述書處理這兩項免責辯護條款。

40.在上訴聆訊中，代表答辯方的黃俊賢高級檢控官公平地同意第 26 條適用於本案，也公平地同意案中有充分證據舉出，並帶出上訴人干犯第 13I 條罪行是因為第 26(1)(a)(i) 條下的 (A) 至 (E) 的事項的爭論點。

41.但是，黃高級檢控官認為上訴人在兩項控罪的有關時段沒有採取任何合理防範措施，也沒有盡一切應盡努力來避免他自己或受他控制的僱員干犯第 13I 條下的罪行。

42.在進一步考慮第 26 條時，本席留意到，兩項控罪的干犯日期分別為2013年12月14日和2014年2月4日，而當時的第 26 條與現行經修訂後的第 26 條內容不同。

43.簡單來說，舊有的第 26 條要求被控人證明所犯罪行是因錯誤、依賴獲提供資料、另一人作為或失責、意外或其他非他所能控制的因由所引致。舊條例又要求被控人證明他「已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力以避免他本人或任何受他控制的人犯該罪行」。

44.換句話說，現行的第 26 條比舊例寬鬆，被控人不再需要證明甚麼事實來依賴免責辯護。根據條例字面解讀，用來帶出爭論點的「充分證據」甚至似乎不一定需要源於被控人。

45.此外，一旦有充分證據舉出並帶出爭論點，而控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明，則「被控人有權獲裁定罪名不成立」。

46.由於控辯雙方在原審時沒有從第 26 條免責辯護條款的角度來舉證，也沒有就該條款向裁判官作出任何陳詞，裁判官沒有得到應有的協助來考慮可能涉及第 26 條的證據並作出裁斷。

47.再者，控辯雙方均沒有就第 26 條的免責辯護與第 13I 條內的「合理理由」辯解的相互作用作出任何分析，裁判官因此沒有機會作出有關考慮。

48.若採取對上訴人最有利的詮釋，上訴人有可能已經帶出他已盡一切努力不干犯第 13I 條罪行的爭論點，控方不一定已經在法例要求的舉證準則下反證。

49.黃高級檢控官在上訴聆訊中指出，除了不收取款項外，上訴人當時似乎沒有其他合理防範措施可以採取來避免干犯第 13I 條下的罪行。

50.本席的看法是，上訴人可能可以選擇繼續收生，但只在正式開始上課當日才要求學員繳交學費，而不用一次過預先繳交所有費用。這樣就可能可以避免干犯第 13I 條下不當地接受付款的罪行。

51.然而，本席必須強調這想法不是一個正常做法，兼未經控辯雙方辯論，及上訴人沒有任何機會回應，提出這說法是要表達，若原審時控辯雙方循免責辯護條款角度出發，上訴人所提出的證據必然有不同的地方，因此，本席不可能在這上訴階段單方面就雙方沒有考慮的事項作出裁斷。

52.由於在控罪一和二的審訊和裁斷的過程中，裁判官分別完全沒有就第 26B 條和第 26 條的免責辯護條款作出任何考慮，兩項控罪的定罪存在不穩妥的地方，本席裁定上訴人兩項控罪定罪上訴得直，推翻原審定罪裁決，撤銷兩項控罪判刑，裁定兩項控罪罪名不成立。

訟費

53.綜觀案情，上訴人在有關兩項控罪的案發時段的行為屬自招嫌疑，因此不作任何訟費命令。

答辯人：  由律政司高級檢控官黃俊賢代表。

上訴人： 無律師代表，親自出席。