香港特別行政區 訴 顧家豪

HCMA 151/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件編號2016年第151號

（原觀塘裁判法院刑事案件2015年第4735號）

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判 案 書

1.經暫委裁判官崔美霞席前審訊後，上訴人被判第一及第三項「意圖犯罪而取用電腦」罪[1]　罪名成立，(第二及第四項的煽惑罪行分別是交替控罪)。裁判官判上訴人入獄6個月。

2.上訴人原先就定罪及判刑提出上訴，但在2017年4月24日取消判刑上訴。現在上訴人只就定罪上訴。上訴人在原審時由當值律師服務的大律師代表。在本上訴，上訴人私人延聘劉大律師代表。

控方案情

3.上訴人一直是面書(Facebook)網絡平台戶口「Jay Ku」的唯一使用者，亦沒有把戶口和他人並用，有關戶口密碼只有上訴人知道。

4.2014年12月3日1740時，上訴人「Jay Ku」戶口在面書上的「看中國」的群組張貼了一段留言(「1740留言」)，其內容如下：—

「Jay Ku

代發分類：

磚組：—需要鐵筆、鎚仔、準備磚、射狗

滅火桶組：救自己人如意外著火&

如已佈防可噴起煙沫幫彈組淹沒狗仔視線進行發射

彈組：目標是狗車，不是狗隻，射到前排地上做條火線以防比衝入先…之後退後幾步，再向車射(每人最少自制三支裝)

長棍組：最好在盾組後面在彈組前面，防止搶盾(自制竹？)，做防守

鐵綱木板企身盾組：防衛助FA救人，企在磚組前面，擋膠子彈(自制)

FA/鳩嗚組：救人/ 支援/ shopping

目標地點：

潮聯小巴站、立法會、彌敦道十字

人數：預每組60位

時間：

12月24/25/26日 時間1800聖誕節假期內搞領袖Party(各自組隊)，重新準備“重”保護裝備&路面物資支援等…老地方見請分享，到時一定多人，配合天時地利人和！

2014年12月3日 17:40」

5.2014年12月3日1936時，上訴人再以「Jay Ku」戶口在面書將「1740留言」的版本修訂為另一留言(「1936留言」)，並將之再張貼在前述群組的版面。其內容如下(註：這「1936留言」的新增部份以斜體、粗體字顯示及劃有底線，而刪減內容則劃有橫線穿過)：—

「Jay Ku代發分類：

磚組：—需要鐵筆、鎚仔、準備磚、射狗

滅火桶組：救自己人如意外著火&

如已佈防可噴起煙沫幫彈組淹沒狗仔視線進行發射

彈組：目標是狗車，不是狗隻，射到前排地上做條火線以防比衝入先…之後退後幾步，再向車射(每人最少自制三支裝)(自備洗手液)

(制作：放布到樽底熔蠟燭膠紙封蓋，可以防味散發)事前一刻出街前再用膠紙+膠袋包實“濕”布，到場先拆開…燃點

長棍組：最好在盾組後面在彈組前面，防止搶盾(自制竹？)，做防守

(自制)(垃圾房取料)

鐵綱木板企身盾組：防衛助FA救人，企在磚組前面，擋膠子彈

(自制)(垃圾房取料)

FA/鳩嗚組：救人/ 支援/ shopping

目標地點：

潮聯小巴站、立法會、彌敦道十字

人數：預每組60位

時間：

12月24/25/26日 時間1800聖誕節假期內搞領袖Party(各自組隊)，重新準備“重”保護裝備&路面物資支援等…老地方見請分享，到時一定多人，配合天時地利人和！

2014年12月3日 19:36」

6.2014年12月3日2200時，警員10366在網上巡邏期間，看到名為「Jay Ku」的用戶持有人在前述群組張貼「1936留言」。警員10366把「1936留言」以電腦截圖方式儲存為PDF檔案(證物P1)。

7.2014年12月4日早上8時左右，第一控方證人王俊華以自己的「CW WANG」戶口瀏覽面書時，看到一個「Jay Ku」的用戶持有人轉載「1740留言」的訊息。第一控方證人以電郵報警，並附上「1740留言」的截圖(證物P2)。

8.2014年12月4日晚上7時25分左右，上訴人被拘捕後，在警誡下說：「其實果段嘢我都係上網見到之後轉載上去Facebook，我都係貪玩，無其他意圖。」

9.2014年12月4日和12月5日，上訴人在錄影會面中說：—

(1)   涉案兩段留言是他從網上聊天室看到，覺得有趣便下載；

(2)   他對「1936留言」所針對的主題並不清楚；

(3)   他只閱讀少許留言內容，因太長沒有閱讀下去；

(4)   留言均用他的手提電話下載及發放；

(5)   他沒有參加集會但會到旺角範圍行，趁熱鬧；

(6)   他上載留言，希望他人閱讀，試看會否有讀者讚好。

(7)   他的涉案手機內通訊錄內載有1500多個聯絡人聯絡資料。當中有兩頁內載多名人名，人名後記錄「佔中」字樣及電話號碼；

(8)   所有內載「佔中」人名均是他在早前2至3個月前從旺角街頭認識；及

(9)   他不能肯定就兩段留言他有否曾作出增補。

10.2015年12月4日，警員從上訴人身上檢取了一部LG電話(號碼63050301)(證物P11)。2015年12月5日，警員檢驗該智能電話時，在該智能電話內的一個“richnote.db”的檔案內，找到上訴人「1936留言」的內容，但標題為「孫中山革命」。

11.上訴人運用他的權利，不出庭作供，亦沒有傳召證人。上訴人不爭議會面紀錄而依賴他在會面紀錄內容有關的開脫部份，主要是說他因貪玩轉載面書，沒有其他意圖[2]。

就定罪的上訴理據

(1)   裁判官錯誤及不當地以上訴人同日在面書的「1936留言」的修定內容，「逆向(retrospectively)推定其第一次留言的犯罪意圖……未有履行『必須要分開及個別地考慮就針對每項控罪的舉證案情』的責任……於理不合。」[3]

(2)   裁判官未能適當地評估「第一次留言」(即「1740留言」)是否因上訴人「貪玩」而轉載，亦未有妥當地分辨網上資訊分享傳閱等行為。裁判官錯誤地以上訴人「明知兩段留言內文建議，邀請及提議瀏覽者作出非法暴力的罪行」，即等於「明顯地」有這樣建議或邀請的行為。

(3)   就第三項控罪，上訴人批評裁判官不當地把「第二次留言」(即「1936留言」)視為「實屬協助及加強每組的運作的資訊」。上訴人認為第二次留言「語意支離破碎、含糊糾纏，未可斷言為有效資訊，難言有協助增強之功。」[4]

(4)   裁判官未有妥當地分辨「第一次留言」是轉載，而第二次留言絕大部分依然源於第一次留言。

上訴理據的討論

12.裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官是專業法官，深知控方的舉證責任。他有耳聞目睹證人作供的有利情況，自然能夠公正持平地評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。

13.本席在上訴聆訊時，查問原審時有沒有人提出案發時(2014年12月3日)正是由2014年9月28日開始「佔領中環」抗議活動的尾段。本席認為本案案情並不能抽離於案發相關時段的社會和歷史背景。第一控方證人曾供稱案發時仍屬佔領運動期間[5]。

14.上訴人被判兩項「意圖犯罪而取用電腦」罪罪成(第一及第三項) 。控罪詳情指上訴人「意圖通過facebook網站犯煽惑罪，即煽惑網路瀏覽者犯涉及非法暴力的罪行」。

15.上訴人不爭議有關兩項留言都是他的帖文。上訴人只是說他轉載，分享，傳閱這帖文，聲稱這在網絡平台是正常行為。上訴人說他是「貪玩」。

16.但法庭不能忽略政府法證檢驗上訴人的LG電話時，找到一個名為「richnote.db」檔案，內有上訴人所張貼的「1936留言」，但增加了標題「孫中山革命」[6]。

17.本席仔細查看這檔案內容，發現右上角所顯示的時間是「19:28」。在「長棍組」一欄，這檔案寫上「防止搶盾」，而並沒有在前述兩次留言寫上「防止搶盾(自制竹？)」或「防止搶盾(自制)」[7]。

18.雙方不爭議上訴人在案發時以他的LG電話作張貼兩次留言之用。

19.上訴人在其錄影會面說他「不清楚」「1936留言」的主題。他只是供人閱讀，亦說他不清楚留言主題和內容。上訴人亦說他「讀完留言內容後覺過癮再把留言上載」[8]。

20.上訴人的LG電話內有1500多個聯絡人的紀錄，而當中有兩頁的聯絡人用括號寫上「佔中」兩字。上訴人說他是早前在旺角「街頭」行街認識一班人，把他們分類為「佔中人士」。本席同意裁判官所說「明顯地被告人對於案發時佔中及旺角街頭發生的行動有一定認知」[9]。裁判官亦指出在那「看中國」群組張貼的「1936留言」(第二次留言)截圖，亦反映上訴人的留言版面同時顯示一群穿着藍色及白色制服的警員。版面反映警員明顯正在執行職務，控制現場。裁判官的觀察是上訴人「供稱不清楚『1936留言』針對主題卻選擇把『1936留言』配上上述照片」[10]。

21.裁判官裁定「唯一合理及不可抗拒的推論是被告人知悉，明白『1936留言』及『1740留言』的內容，其針對主題及針對的對象是警員」[11]。

22.兩次留言相距2小時，上訴人屢屢說他因為覺得這些留言「內容過癮而上載到組群」。裁判官並不接受這說法，因為修訂留言-

「實屬協助及增強每組的運作的資訊」[12]。

23.裁判官亦恰當地整體考慮有關用字和另一項標題為「聖誕節假期內搞領袖party」的留言[13]。

24.上訴人一方在其補充陳詞引用特區訴陳宥羲[14]，重申「正是由於互聯網明顯具有分享資訊、傳閱及報導力能(能力)，難以貿然憑信息內容確定發佈者必然懷有相關『煽惑』意圖，因此有關定罪並不穩妥」[15]。

25.首先上訴人運用他的權利，沒有出庭作供。法庭當然不能因此對上訴人有不利的推論，但這亦表示上訴人並不能以第一身的身份提供資料。原審裁判官亦有權就上訴人在錄影會面中的開脫部份不給予任何比重。

26.不爭議的是案發在佔中期間。上訴人亦在其錄影會面中說他在這期間在旺角「趁熱鬧」時，認識了不少人，亦把這些人聯絡資料存放在上訴人電話的通訊錄內[16]，亦寫上「佔中社民連」[17]。上訴人亦說「嗰晚都睇咗好多段嘢，發咗好多段嘢，分享咗好多段嘢出去」[18]。上訴人聲稱對這些留言，他覺得「幾過癮……幾得意喎……唔係太清楚佢哋想做咩嘢，因為唔係講得好清楚……複製落手機，再轉載出番去」[19]。

27.本席認為上訴人一方面說有關留言因為「過癮」，於是他「轉載」留言，與他人「分享」。另一方面，上訴人卻說他不清楚當中內容，意思不清晰。但是本席從兩項留言來看，字句清晰，亦有分工類別，各有段落和標題，包括「磚組」、「滅火桶組」、「彈組」、「長棍組」、「鐵綱木板企身盾組」、「FA/ 鳩嗚組」、「目標地點」、「時間」等[20]。

28.這些留言的第一句是「Jay Ku代發分類：」，而不是寫明轉載他人留言，亦沒有寫為何「代發」。如果上訴人沒有留意第一項留言的內容(「1740留言」)或不清楚內容，那麼為何兩小時後他再發出第二次「1936留言」？兩次留言的字句、格式大同小異，為何「多此一舉」？

29.另一方面，政府法證科專家找到上訴人在手機內的<richnote.db>檔案，當中找到那「1936留言」，但標題是「孫中山革命」[21]，而這留言是「1740留言」的修改版本[22]。

30.本席認為從這些證據來看，法庭大可不接受上訴人在錄影會面中所說「轉載」的講法。而事實上從各項因素而言，本席認為唯一不可抗拒的推論是上訴人根本是製造「1740留言」的人，而在稍後時間修改這留言而產生「1936留言」。這些留言，目的只有一個：去煽惑到這平台看帖文的群組。

31.本席認為就算上訴人不是原創者，他把帖文上載，以自己之名「Jay Ku」來發出帖文，無論是二次創作還是三次創作，等同把留言「據為己用」。

32.事實上，從留言字句來看，上訴人有如「黃袍加身」，在網絡世界中「閉門造車」，儼然自命為總司令，指揮群眾，煽惑那些閱覽留言的群眾真的會去付諸行動，愚昧地依照一個他們可能素未謀面的「指揮官」，到「戰場」進行涉及暴力的罪行。上訴人以為這可使他「置身事外」，繼而從旁觀看他的「戰績」。本席認為如果有人有勇氣，有膽量去「指揮」群眾鬥爭，指罵對方是「狗隻」、「狗車」，可以那麼「豪情壯語」，為何卻沒有膽量和勇氣去承擔責任？

結論

33.綜觀各項因素，本席裁定上訴理據無一成立，駁回上訴，維持原判。

訟費

34.本席裁定上訴人的上訴理據薄弱，因此根據第492章《刑事案件訟費條例》第13(a)條以及第15條的一般原則，在本席裁定上訴人沒有好的成功上訴機會之後，頒令上訴人需要支付部分答辯人是次上訴訟費。本席強調這並不是懲罰性，而是明確指出前述第13(a)條的旨意。不過本席認為以本案性質而言，較可取的方法是以簡易程序處理，亦不想上訴人承擔高昂的訟費。本席看見上訴人在原審時求情和相關背景[23]，因此酌情頒令上訴人要支付答辯人$2,000訟費。

答辯人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員黎嘉誼及檢控官江柏廉代表香港特別行政區

上訴人：由范黃曹律師行轉聘劉偉聰大律師代表出庭