香港特別行政區 訴 林晉文

CACC 287/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2016年第287號

(原高等法院刑事案件2015年第286號)

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判案理由書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源於高等法院原訟法庭。申請人在審訊後被裁定一項‘販運危險藥物’罪成立，涉及以淨含毒量計3.85千克氯胺酮，原審法官（潘敏琦法官）把他判處入獄20年。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請，在聆訊後獲得本庭批准兼裁定他上訴得直，理由如下。

控方案情

2.控方的案情非常簡單。

3.2015年3月20日晚上7時47分，偵緝警長51161（‘PW1’[1]）因覺得申請人可疑而在筲箕灣港鐵站2號月台向他截查。

4.兩分鐘後，探員7476（‘PW2’）奉命到場搜查申請人並從他手中的白色膠袋檢獲涉案五包毒品。申請人被PW2拘捕及警誡後表示：「明白，呢五包K仔係我幫阿輝派畀啲客嘅，每轉收番500 鈫。」

5.同日晚上7時55分，馮志達偵緝督察（‘PW4’）率領探員822（‘PW3’）和探員89（‘PW5’）到達上述地鐵月台，之後連同PW2把申請人帶回地面用一部七人車載往柴灣警署，當時車上還有一位名叫「謝華」的高級探員。

6.在柴灣警署，有關的警務人員[2]除了向值日官匯報案件及出示犯人和證物外，PW2亦給申請人簽發了一份《羈留人士通知書》和向他作進一步的搜身。

7.在完成上述的程序後，申請人被帶返警察總部。在1743室，PW2單獨和申請人進行了口頭招認的補錄於一本記事冊內，由申請人簽署確認，其間PW2並無向申請人作進一步的發問。

8.本案本來還有一個警誡錄影會面紀錄，但控方卻因為謝華的緣故完全沒有嘗試呈遞（見後）。

辯方說法

9.申請人指自己不知道膠袋裡裝著的是毒品，他聲稱有關的口頭招認和事後補錄都是由警方捏造或以不當的手法取得，情況大致如下。

10.案發時申請人十七歲，沒有刑事定罪紀錄，為一名老闆在網購平台當跑腿。當日下午5時至6時許，他接到一個客人電話，獲知客人所訂購的貨品有問題。由於客人趕時間而申請人又聯絡不上老闆，申請人便答應客人到筲箕灣地鐵站取回貨品以待退換。

11.在地鐵站出口，客人把一個藍色膠袋交給申請人。客人指膠袋可能會破，叫申請人另買一個膠袋盛載，跟著便離開。申請人聽從客人的建議，在便利店買過飲品後把原來的膠袋和其中的物品放進剛從便利店購買的白色膠袋。申請人一路以為膠袋裡的是保健產品。

12.由於聯絡不上老闆，申請人決定先回家，之後卻在月台被警方截停搜查。警員問他膠袋裡是甚麼，他還說是「保健嘢」。警員聽後，叫他先回警署再說，然後召來其他警員把他鎖上手銬及帶走。期間，警員並未宣佈拘捕，亦沒有向他施行警誡，而他也沒有作出過控方所指的口頭招認。

13.在駛往柴灣警署的七人車上，申請人被謝華毆打及威嚇，詳情包括掌摑及拉扯頭髮。謝華指膠袋裡的明顯是毒品，要申請人合作；另一人則表示「呢度好少嘢啫，坐一、兩年就走得」。

14.抵達柴灣警署之後，申請人被帶到一間房間，由PW2拿出一本已經填寫好內容的記事冊給謝華。謝華在看完後要求申請人書寫聲明確認裡面的內容屬實。申請人拒絕，謝華就扯他的頭髮和打了他一拳。謝華亦威嚇申請人「唔好玩嘢」。最後申請人非自願地寫下聲明及簽署了有關的補錄。

程序和原審結果

15.申請人是辯方的唯一一位證人，他在案中案作供。原審法官裁定有關的口頭招認和記事冊補錄可以呈堂（以下統稱‘警誡供詞’），申請人又在正審中重複他對警方的指控及說出他對整件事情（即代網購客人退貨）的解釋。結果陪審團以5對2的比數裁定申請人‘販運危險藥物’罪成。

關鍵上訴理由

16.申請方一共提出了八項上訴理由。

17.其中理由（1）批評，謝華是〈控方證人列表〉[3]內的證人，而申請人就警誡供詞是否可呈堂的議題對謝華又有特別指控，可是控方卻拒絕傳召謝華作供，所以導致了審訊不公平。

18.理由（2）則指原審法官在控方拒絕傳召謝華的情況下裁定警誡供詞可以呈堂是錯的。

事情的起因

19.如上文所說，本案發生於2015年3月20日晚，有關〈公訴書〉的日期則為2015年7月24日，當時謝華的確名列〈控方證人列表〉中的第三控方證人。

20.然而，根據案中〈獲認事實〉第7段顯示[4]，謝華在2016年2月18日因承認一項‘管有危險藥物’罪被定罪及判囚2個月，緩刑2年，於本案的原審階段則「正在停職」。

21.根據答辯方向本庭提供的進一步資料，謝華在該案涉及的是0.37克可卡因，他請求輕判的理由是「毒品係線人畀嘅」。最後，裁判官因為他沒有前科、過往工作紀錄良好而在三分一的一般認罪扣減外把他處以緩刑。

22.鑑於以上的發展，控方在本案第二次審前覆核時（2016年7月26日）通知辯方及法庭，他們將不會傳召謝華作證，甚至放棄記事冊的補錄和其後的警誡錄影會面紀錄而只依賴不牽涉謝華的口頭招認也在所不計。以下是雙方大律師和原審法官在覆核初段時的對話（留意有下劃線的部分）[5]：

「 MR CHEUNG[6] ： 係，同埋警誡供詞有爭議。我知道控方係（不[7]）準備呈遞嗰個錄影會面紀錄嘅，咁就若果係咁，就呢方面係冇爭議，但係佢仲有嗰個口頭嘅招認喺現場嘅，verbal口頭招認，同埋事後喺警署嘅補錄，咁呢兩份都會有爭議。

官 ： 你係咪確認唔會呈遞嗰個錄影會面㗎？

MR CHUI[8] ： 係呀，法官閣下，因為第三--控方第三證人就警員，呢一個33644就已經離開咗警隊喇，咁所以我哋控方就呢個證人方面就唔會傳召嘅，咁就因而就嗰個錄影會面亦都唔會倚賴喇，控方，但係嗰個口頭招認同埋嗰個補錄記事冊係會倚賴嘅，控方。所以因而...

..........

MR CHUI ： 控方而家就只係會傳召三位證人，即係第PW1喇，呢個拘捕人員喇，同埋警誡人員喇。

官 ： 係。

MR CHUI ： PW2就係呢個偵緝警長51161；同埋PW4，呢個證物員，偵緝警員822咁樣。

官 ： 點解我哋要叫證物員呢，張大律師？

..........

MR CHEUNG：但係就因為嗰個 -- 喺警署，你之後嗰個補錄，就辯方嗰個投訴就係係有一啲嘢喺警車嗰度發生過嘅。

官 ： 等等。

MR CHEUNG ： 係。

官 ： 所以第四控方證人，所有被傳召嘅就係有關呢方面嘅事情嘅啫，...

MR CHEUNG ： 係喇，冇錯。

官 ： ...就唔係有關於搜唔搜得出毒品呢樣嘢？

MR CHEUNG ： 係，唔係有關，係，只係針對嗰個口頭招認同埋喺警署之後嘅補錄，因為當時第四證人喺車上嘅。

官 ： 係。

MR CHEUNG ： 仲有，就係控方亦都係要求--對唔住，辯方而家想要求控方係tender第三證人，控方證人接受我嘅盤問，因為亦都係喺車上，嗰個關於事後個補錄嗰個爭議性係有啲allegation係against呢個第三證人嘅，咁我知道控方係唔打算傳召第三證人，但係就基於兩個原因：第一，因為佢喺證人列表度已經係列咗佢做證人喇；咁而且第二係有allegation against佢嘅，咁所以就辯方係要求控方係tender佢係畀--接受辯方嘅盤問。

官 ： 係。

MR CHEUNG ： 係。

官 ： 你點講呀，徐大律師？

MR CHUI ： 係，就法官閣下，就控方如果最終睇到辯方嗰個反對理由書係的而且確如果係有牽涉有啲指控，針對呢個第三證人偵緝警員33644，關於嗰個自願性，補錄方面的話，咁控方就會考慮唔會倚賴嗰個補錄嘅記事冊方面嘅證供。

官 ： 等等先。呢個補錄係邊個做出嘅先？

MR CHUI ： 係呢個PW1，拘捕人員、警誡人員。

官 ： 咪係囉，咁但係佢而家話凈係想叫第三個控方證人，佢話第三...

MR CHUI ： 係有指控，有投訴關於第三證人...

官 ： 係呀，係吖，係吖。

MR CHUI ： ...喺返緊警署途中喺車廂內，針對呢個第三證人。

..........

官 ： 等等。因為你哋係唔能夠搵到呢個人出嚟作證，...

MR CHUI ： 係。

官 ： ...你嘅意思係？

MR CHUI ： 唔係，或者我唔介意講畀法庭聽，呢個證人就會 -- 本人自己牽涉另外一單刑事案件，已經定咗罪。

..........

官 ： 你嘅意思，睇下我明唔明你嘅意思，你嘅意思係，無論如何，第三控方證人，你都唔會傳召㗎喇？

MR CHUI ： 正確。

官 ： 係，咁但係如果佢哋涉及嘅反對理由入面係有牽涉有任何對於呢一名警員嘅投訴，而意思即指係喺途中返回警署途中，呢名警員（第三控方證人）有作出任何嘅不當嘅作為，而有可能導致到佢之後喺個補錄警誡供詞上簽署嘅話，你哋會考慮唔呈遞個補錄，係咪呀？

MR CHUI ： 正確。

官 ： 咁即係話喺咁嘅情形之下，你哋有可能係只係倚賴一個口頭招認？

MR CHUI ： 口頭招認，係。」

23.從以上的對話可見，控方最初的想法是，控方不依賴口頭招認以外的任何警誡供詞，他們便無須傳召謝華。然而，辯方卻認為情況實不如控方所聲稱的簡單，因為口頭招認的真偽，涉及到PW2的行為操守，而PW2是否正直守法，又和他是否曾在較後時間即車上目睹及認可謝華等警務人員的據稱不當行為有關，所以謝華還是有須要作供的。從辯方大律師的後續表述看來，辯方這個立場是相當明顯的[9]：

「 MR CHEUNG ： 閣下，我明白，但係我或者--而家我現時考慮緊嘅就係，如果係控方倚賴嗰個當時現場口頭招認，亦都係需要傳召呢個控方第三證人，因為--即係辯方嗰個反對理由就係話呢，口頭招認係冇講過，冇作出嘅，咁但係喺返差館途中，即係喺筲箕灣至到柴灣警署途中，喺架車上面，...

官 ： 等等。

MR CHEUNG ： ...就有第一證人、第三證人、第四證人，有可能第二證人喺度嘅，咁樣，而喺第一證人係作過一啲不當嘅行為，第三證人亦都係作過一啲不當行為，喺警車度，咁呢個係--我諗亦都會反映到係究竟嗰個口頭招認有冇作出呀，咁呢個...

官 ： 等等，等等，等等。你話口頭招認係冇作出？

..........

官 ： 等等。你嘅講法係，喺佢哋話被告人喺當場有作出口頭招認嘅時候，...

MR CHEUNG ： 係。

官 ： ...事實上，被告人冇作出口頭招認，而喺當其時喺現場或者係喺佢哋話佢作出口頭招認嘅時候或之前，都冇任何來自警方嘅不當作為？

MR CHEUNG ： 冇。

官 ： 不當嘅作為係喺拘捕咗之後，上警車途中，先至由第一同埋第三控方證人作出，所以先至導致到有其後一個不盡不實嘅呢個post-record作出嚟？

MR CHEUNG ： 係，係。

官 ： 唔。如果喺咁嘅情...

MR CHUI ： 如果係咁，都唔影響咗嗰個案情嗰部分，第一；第二，就關於嗰個自願性嗰方面。

官 ： 我知，但係你咁樣，我係唔能夠斬件做嘅，成套要做晒，即係你唔可以話我--我覺得如果辯方咁樣講法，辯方話，即使你話你唔呈遞個post-record，佢都要叫你呈遞，要做咗個voir dire，全套做晒個voir dire先，你唔可以話斬件，我唔--因為PW3冇咗，post-record嗰度我全部唔要喇，因為乜嘢叫post-record，就post-record就係你recording what allegedly happened at the scene which they say never even happened，但係喺嗰個時候之後，between兩個時段係有一啲不當嘅行為，而牽涉到第三控方證人嘅，你唔可以話『呀，咁我斬件喇。』控方--第三控方證人又牽涉嘅，咁後面嗰橛我全部唔呈遞喇，凈係口頭招認。」

24.不過，上述討論的結果只是令控方改變初衷。控方表示會把口頭招認和記事冊的補錄一併呈遞，就如原審法官所理解的一樣。至於是否傳召謝華，原審法官似乎認為最終的決定權在控方，又或控方對安排他出庭無能為力：「冇咗呢個人就冇咗呢個人」、「要都冇辦法」[10]。此外，原審法官和外判主控官都認為，謝華在本案做過什麼、沒做過什麼，以及謝華因為自己犯法而被逼離開警隊的事實，都可透過辯方對其他控方證人的盤問而讓法庭或陪審團得出應有的結論[11]。

25.就是這樣，原審法官下令案件須於2016年8月31日（即約五星期後）如期開審。

相關法律

26.正如申請方在聆訊中指出，與傳召控方證人有關的法律，其實是相當明確的。

27.在這個議題上，當代最經典的案例之一是R v Oliva (1965) 49 Cr App R 298。在該案，英國刑事上訴法庭在參閱過對上一百多年的案例後表示（見判詞的309末端至310頁頂部）：

“ ….. the principles are plain. The prosecution must of course have in court the witnesses whose names are on the back of the indictment, but there is a wide discretion in the prosecution whether they should call them either calling and examining them, or calling and tendering them for cross-examination.

The prosecution do not, of course, put forward every witness as a witness of truth but where the witness’s evidence is capable of belief, then it is their duty, well recognised, that he should be called, even though the evidence that he is going to give is inconsistent with the case sought to be proved. Their discretion must be exercised in a manner which is calculated to further the interest of justice, and at the same time be fair to the defence. If the prosecution appear to be exercising that discretion improperly, it is open to the judge of trial to interfere and in his discretion in turn to invite the prosecution to call a witness, and if they refuse, there is the ultimate sanction in the judge himself calling that witness.”

28.一個較近期的英國上訴庭案例R v Balmforth [1992] Crim LR 825亦顯示（見裁決部分）：

“ Held, allowing the appeal, the authorities showed that the prosecution must have available the witnesses on whose evidence the committal was founded but it had a discretion in determining whether witnesses were capable of belief; if they were so capable the prosecution was under a duty to call them and either examine them or tender them for cross-examination.”

29.最後，Blackstone’s Criminal Practice 2017亦對這個議題有相當細緻和清晰的討論，甚至解釋了有關法律背後的理由和各種可能出現的情況，從而指出某些相應的務實做法（見D16.17至D16.24段）。

30.縱觀上述各典據的內容[12]，本庭認為可把有關法律撮要為以下十個重點：

(一) 控方一旦把某人的名字納入〈控方證人列表〉[13]，他們便必須傳召這人出庭作供，到審訊時是否真正傳召這人出庭則視乎控辯雙方能否達成某些協議。

(二) 傳召〈列表〉上的證人出庭作供，可先由控方主問，然後交由辯方盤問，又或控方不主問，直接交由辯方盤問；控方可自由選擇。

(三) 只要某〈列表〉證人的證供看來可信（capable of belief），控方便必須履行上述第一點所提到的責任，哪怕該證人的證供與控方想證明的案情有出入。

(四) 控方唯一可以酌情不履行上述第一點所提到的責任的情況，是當控方認為某〈列表〉證人不可信。

(五) 在認定某〈列表〉證人不可信之前，控方必須公正地對問題作出考慮，不刻意對辯方不利。

(六) 假如法庭對控方在上述第五點的決定有疑問，法庭可先邀請（invite）控方傳召與問題有關的〈列表〉證人作供；如果控方仍然決絕，法庭有權自行傳召該證人作供。

(七) 即使控方有理由相信某〈列表〉證人不可信，控方仍然有責任安排該證人在審訊當日到庭，以便辯方考慮是否傳召他為辯方證人。

(八) 上述有關〈列表〉證人不可信的討論，是假設某些發生於案件移送法院審訊至案件開審期間的事，足以令控方對某〈列表〉證人的可信性產生疑問。

(九) 如果從一開始便不相信某人的證供，控方根本無須把這人的筆錄納入〈交付文件冊〉（committal bundle），亦即無須把他的名字納入〈控方證人列表〉；控方只須把這人的筆錄包括在〈未經使用的資料〉（unused material）向辯方披露即可。

(十) 上述的討論，也假設了控方有能力把不可信的〈列表〉證人安排到法庭，由辯方決定是否傳召他作辯方證人；如果這事情實在超出控方的控制，法庭可根據案件的實際情況酌情處理[14]。

有關原則在本案的適用

31.答辯方對於與傳召控方證人有關的法律，並無爭議。他們力陳的是，謝華身為毒品調查科的探員，卻因藏毒而被定罪和判刑，所以他不是一名可信的〈列表〉證人，所以控方有權不傳召他出庭作供。

32.本庭認為，答辯方的說法不能成立，對於在原審時出現的問題亦於事無補，理由本庭會逐步分析如下。首先，根據與訟雙方提供的案例，以及在這些案例裡提到的其他案例，能令某位〈列表〉證人突然變得不可信的情況，全部都與案件本身有關。傷人案中的據稱受害人突然翻供，聘請律師製作誓章表示襲擊他的不是被告人，就是一個很好的例子[15]。

33.答辯方力稱，上述的情況，只是其中一種可令〈列表〉證人變得不可信的情況，其他情況還應該包括任何可令〈列表〉證人的誠信受嚴重打擊的情況。問題是，在本庭的多番追問下，答辯方仍然無法提供一個‘在哪裡劃界’的具體答案讓本庭考慮，這是完全不理想的。倒過來，除非證人有任何如翻供等與某宗案件直接有關的行為，本庭實在看不出控方將如何能斷定證人會因為其他問題而在該案變得不可信。如果控方的真正意思是，辯方會就證人的其他問題而大造文章，那根本就是一個與本議題全然無關的事情。

34.最後，從節錄於上文的庭上對話可見，外判主控官從無認真解釋不傳召謝華的理由，也從未說過不知道謝華的去向[16]，可是原審法官卻輕易接受了控方的決定，而且沒有考慮可自行傳召謝華給辯方盤問。這是一個在程序上的‘重大不當之處’（material irregularity）。這也是本庭何以認為，就算（只是‘就算’）答辯方對於‘不可信’的定義的陳詞正確，它的結果還是對上述的失誤於事無補。

35.為求全面，本庭會補充一句。答辯方曾在陳詞期間指出，有涉及案中案的案例（如Leung Wing-ning v R [1981] HKLR 96）支持控方可傳召其他在場證人以應對辯方就某特定證人而作出的指控，這是對的。不過，這些案例並不支持控方可在辯方要求下不傳召〈列表〉證人出庭作供，這個議題根本未有在這些案例中出現。

36.基於上述的理由，本庭認為上訴理由（1）和（2）成立。

其他上訴理由

37.基於本庭在上文第36段的裁決，申請人的其他的上訴理由已無需處理。

判決

38.本庭批准申請人就他的定罪提出上訴，並裁定他的上訴得直，申請人的定罪和判刑撤銷。在申請人不反對下，本庭下令把本案發還原訟法庭由另外一位法官會同陪審團重審，期間申請人須繼續還押，由懲教署看管。