香港特別行政區 訴 陳凱達

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 8/2012

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2012年第8號

（原上訴法庭刑事上訴2010年第447號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立﹕

1.本院經聆訊後駁回上訴，並表示稍後會頒下判決理由。現由本院常任法官陳兆愷詳述理由如下。

終審法院常任法官陳兆愷﹕

2.上訴人在區域法院法官簡士勳席前接受審訊後被裁定五項控罪罪名成立，分別是協助、教唆、慫使及促致製作兒童色情物品罪（控罪一）；刑事恐嚇罪（控罪二和四）以及猥褻侵犯罪（控罪三和五）。他不服定罪，向上訴法庭（由上訴法庭法官張澤祐、上訴法庭法官夏正民及原訟法庭法官張慧玲組成）提出上訴，但被駁回。由於上訴人就首四項控罪提出的上訴許可申請不獲批准，本院現只須處理就第五項控罪的上訴。

本上訴的爭議點

3.上訴人同時依賴法律論點（即逾期提交不在犯罪現場通知，與不在犯罪現場證據的舉證份量有何關連（如有關連的話））以及實質和嚴重的不公平情況作為上訴理據。然而，本上訴中須予裁決的問題，要旨在於原審法官有否適當地考慮上訴人一方就第五項控罪提出的不在犯罪現場證據。

控方案情

4.雖然我等只須處理第五項控罪，但本席宜描述導致其餘四項控罪的事件，以作為背景資料。2003年夏天，當時年僅12歲、就讀小學六年級的申訴人（X小姐）透過ICQ網絡認識了當時年24歲的上訴人。起初，兩人只談及生活瑣事，但在其後傾談期間，上訴人詢問事主有沒有男朋友及性經驗。他繼而成功遊說事主自拍兩張裸照（其中一張展示了她的面貌）和將之發送給他（控罪一）。

5.數月後，於2004年3、4月左右，上訴人聯絡X小姐和相約她見面，但遭她拒絕。上訴人於是威脅說，若然她拒絕見面，他便會把她的裸照發送給傳媒、上載到互聯網及發送給她的父親（控罪二）。X小姐無奈答應與上訴人見面。上訴人把X小姐帶到他聲稱爲自己寓所的地方，然後非禮她，強逼她替他手淫及口交，並在她不情願下拍攝她的裸照（控罪三）。

6.一年多後，上訴人於2005年7月致電當時在家中的X小姐，質問她為何沒有把她新的手提電話號碼給他。上訴人要求與她見面，但她說上訴人曾經令她感到不快，因此她不想再與他見面。當上訴人威脅要把她的裸照披露給傳媒、上載到互聯網及發送給她的父親時，她便答應與他見面（控罪四）。

7.兩人於2005年8月5日見面。X小姐作供指見面的時間是正午12時至下午3時之間。上訴人把她帶到附近一家時租酒店，在該處非禮她，要她脫去衣服，並強逼她替他手淫和口交。他繼而要求與她性交，但遭她拒絕。其後，上訴人叫她跪在床上，背向著他，然後他把陰莖放在她一雙大腿之間移動，並再次強逼她替他手淫和口交。上訴人又拍攝她的裸照。以上事件構成控罪五。X小姐說當天是姐姐的生日，所以她能記起當天的日期。

辯方案情

8.上訴人在原審期間沒有作供，但辯方不否認他曾透過ICQ網絡接觸X小姐。從辯方律師盤問X小姐時的提問可見，上訴人的抗辯理由是他沒有和X小姐傾談性話題，也沒有叫她拍攝裸照、威脅她或非禮她。辯方律師向她指出她捏造針對上訴人的證供，又指若然她所言屬實，則涉事者另有其人。辯方律師又指X小姐和上訴人在互聯網上的關係自2008年12月起變得親密，但X小姐其後發現上訴人已訂婚，兩人關係於是轉差，而X小姐出於憤恨或妒忌心而向警方報案和捏造各項針對上訴人的指控。X小姐強烈否認辯方的說法。這些說法缺乏證據支持，亦不獲原審法官接納。

不在犯罪現場證據

9.對於第五項控罪，上訴人除了辯稱針對他的指控屬於捏造之外，還依賴不在犯罪現場證據。應當注意，不受爭議的是上訴人必定已對第五項控罪所指的非禮事件的日期和時間知悉達幾乎六個月之久﹕有關日期已在X小姐的第一份證人供詞（日期為2010年3月22日）提及，而有關時間已在她的第二份證人供詞（日期為2010年3月23日）提述。此外，首四項控罪的罪行詳情都沒有提及具體的犯案日期，只有第五項控罪指明被指罪行的犯案日期。然而，原審開始前，上訴人沒有按照《刑事訴訟程序條例》（香港法例第221章）第65D條的規定送達不在犯罪現場通知。

10.原審第二天的下午，代表上訴人的大律師在盤問X小姐期間，向原審法官申請許可提交不在犯罪現場通知，並向法官表示，他（大律師）於當天早上得悉“被告人實際上有當日（2005年8月5日）不在犯罪現場的證據，而本人（大律師）直到今天才知道此事。”該申請得到上訴人妻子所作的誓章支持。控方不反對申請，因此原審法官給予被告人許可提出不在犯罪現場證據。

11.上訴人沒有作供，因此他沒有證言說明他於2005年8月5日 — 特別是下午時分 — 身在何處。按照不在犯罪現場通知的規定，他妻子的哥哥（辯方第一證人）被傳召出庭作證。辯方第一證人表示於2005年認識上訴人，當時上訴人是他妹妹的男朋友。2005年8月5日，他的母親囑咐他到佛教醫院探望垂危的外祖父。他到達醫院時，見到妹妹和上訴人。他們從下午12時30分逗留至下午2時，然後離開前往吃午飯。過了不久，辯方第一證人也離去。其後，他獲悉外祖父已離世，便在當晚較後時間返回醫院。此言意指上訴人於2005年8月5日正午12時至下午3時期間並非如X小姐所指稱般與她一起。這項不在犯罪現場證據若然屬實或可能屬實，便會令X小姐的證供產生疑點。

申訴人的可信性

12.正如原審法官指出，本案的關鍵議題是X小姐是否可信。對於她的證言，原審法官考慮過所有證供後，裁定她是令人信服的證人，也相當信納她是完全誠實的。法官在其判決理由書中解釋如下︰

“16. 本席個人認為並裁定她是一位非常令人信服的證人。就這些令人困擾的事件，即五項控罪的主題，她提供了強而有力的證供。雖然這些事件距今已有一段時間，但對於這些對她來說必然是極不愉快和尷尬的事情，她仍能詳加描述。本席裁定她完全誠實，並毫不猶疑地拒絕接納辯方指她捏造這些事件及故意向法庭撒謊的說法。誠然，她的證言與她向警方提供的陳述有若干不一致之處，但本席裁定，基於本案的性質和涉案罪行距今已久，這種情況完全可以理解。本席亦裁定，該些不一致之處絲毫沒有削弱她的整體可信性。”

原審法官處理不在犯罪現場證據的方式

13.原審法官不接納辯方第一證人所提出的不在犯罪現場證供。他如此表述其結論︰

“17. 對於辯方第一證人 — 被告人內兄馬啟言[譯音]先生的證言，本席只給予很少份量或不給予任何份量。X小姐在接受盤問時指出第五項控罪所關涉的非禮事件於2005年8月5日正午12時至下午3時之間發生，而被告人到了該階段才申請提出不在犯罪現場證據。辯方沒有妥為解釋為何遲遲不提出這項申請。無論如何，就第五項控罪而言，本席已經接納X小姐指她於正午12時至下午3時之間遭受被告人嚴重猥褻侵犯的證供。對於辯方第一證人作供稱被告人於下午12時30分至下午2時期間身處黃大仙佛教醫院，本席拒絕接納該證供。假如被告人當天曾在醫院，則對於他可能留在醫院的確實時間，本席無從猜測。”

14.本案的爭論焦點，圍繞原審法官在上述一段判詞中的確實意思以及他處理不在犯罪現場證據的方式是否錯誤。上訴人針對該段判詞提出了多項批評，亦以此作為向上訴法庭提出上訴的理據之一（現為本上訴中的主要理據）。上訴法庭拒絕接納他所提出的任何批評，並信納原審法官在該段意欲表達的是他裁定X小姐的證供可信以及有關的不在犯罪現場證據並無令她的證供產生任何疑點。上訴法庭又表示，即使控方沒有反對該項逾期的申請及未有向辯方第一證人指出他撒謊或弄錯，這也不代表原審法官一定要接納該項不在犯罪現場證據。

對於原審法官裁決的批評

15.代表上訴人的大律師McGowan先生在指稱第五項控罪的定罪不能維持時，實際上提出了兩項主要陳詞，其內容可撮述如下︰

(1)  原審法官錯誤地純粹基於有關的不在犯罪現場通知到了晚段才提交而對不在犯罪現場證據給予很少份量或不給予任何份量。原審法官既已批准上訴人送達不在犯罪現場通知，便不應以此原因拒絕接納這方面的證據。假如他認為辯方凡逾期提交不在犯罪現場通知便須提供解釋，則這想法錯誤，因其不符合控方須反駁不在犯罪現場證據的規定。假如原審法官認為辯方沒有就延誤送達不在犯罪現場通知一事提供解釋乃屬相關考慮因素，則他理應向控辯雙方提出此點。他沒有如此行，從而剝奪了辯方提出證據（例如向辯方第一證人進行覆問或傳召上訴人的妻子作供）及就此事提供解釋的機會。（“逾期申請的論點”）

(2)  原審法官錯誤地拒絕接納辯方第一證人的證供。首先，控方盤問辯方第一證人期間從沒有指出他的不在犯罪現場證據正受到質疑，而這違反了Browne v Dunn (1894) 6 R 67一案所訂立的規則。第二，原審法官未有適當地考慮辯方第一證人的證供，而他所給予的理由似乎顯示他甚至在考慮不在犯罪現場證據之前已經接納X小姐的證供。這種做法完全錯誤。（“不當拒納的論點”）

16.代表上訴人的大律師陳詞指，原審法官干犯上述錯誤，從而偏離公認準則，結果令上訴人蒙受實質及嚴重的不公平。大律師亦陳詞指，假如第五項控罪的定罪因有關的不在犯罪現場證據屬實或可能屬實而被撤銷，則這將會影響X小姐的整體可信性，而由於整宗案件繫於她的可信性，即使法庭沒有就其餘四項控罪給予上訴許可，該些控罪的定罪也須予撤銷。

逾期申請的論點

17.此論點必定不能成立。原審法官在裁決理由書第17段第3至4句提及被告人逾期提交不在犯罪現場通知以及沒有解釋為何逾期提出申請。然而，只要把這些句子的上文下理一併閱讀，特別亦考慮到在緊接其後的那一句中用了“無論如何”一詞，便可清楚看到，有別於大律師所指，上訴人逾期提交不在犯罪現場證據及不作解釋，並非原審法官拒絕接納上訴人一方所提出的不在犯罪現場證據的主要原因，更遑論是唯一原因。事實上，有別於上訴人的妻子和辯方第一證人，及至當時，上訴人已經知悉第五項控罪的犯案日期和時間達幾近六個月之久。上訴人記不起相關日期和時間的重要性，背後也許有可予接受的原因。然而，事實始終是他沒有作供，而且他的妻子和辯方第一證人顯然不能替他說話。正如大律師也接納，原審法官有權考慮上述事宜。但不論是否有理由解釋上訴人為何逾期提出申請，相當明顯的是這並非原審法官拒絕接納不在犯罪現場證據的決定性因素。

18.第二，有關的不在犯罪現場通知應否獲准逾期送達，乃屬原審法官決定不在犯罪現場證據可否獲接納呈堂時酌情決定的事宜。這與有關的不在犯罪現場證據獲接納爲證據後應否獲給予任何舉證份量，是兩個不同的問題；後者是要由事實裁斷者決定的事宜。然而，若然有關的不在犯罪現場通知遲遲才送達，而對此延誤又欠缺令人滿意的解釋，則此事對於回答第二條問題來說是相關的考慮因素；即是說，若對不在犯罪現場證據給予舉證份量的話，到底可以給予多少份量。此問題的答案，顯然須取決於每宗案件本身的事實和情況。不過，最終而言，更為重要的必然是控方證據的說服力和不在犯罪現場證據的質素。這絕不涉及把舉證責任轉移為要求被告人證明自己不在犯罪現場又或免除控方反駁不在犯罪現場證據的責任。

不當拒納的論點

19.關於此論點，代表上訴人的大律師首先指出，控方或原審法官均沒有向辯方第一證人指出其證供受到質疑，因此違反了Browne v Dunn一案的規則。此論點不能成立。Browne v Dunn一案的規則旨在確保證人在其證言或其所供稱的任何事項受到質疑的時候獲公平對待。除非證人明知自己的證言正受到質疑，否則他應獲告知其證言或相關事項不可信，好讓他有機會解釋。（參閱英國司法大臣Herschell 勳爵在該案彙編第71頁所言及Halsbury勳爵在該案彙編第76頁所言。）就本案而言，根本不能說辯方第一證人會誤以爲自己的證言沒有受到質疑。對他而言，從控方盤問他時提問的方式來看，他必然十分清楚自己的證言正受到質疑以及控方正在質疑他是否可靠甚或可信。因此，即使沒有直接向他指出其證言不會獲接納，也不會對他造成不公。

20.代表上訴人的大律師的投訴，主要針對裁決理由書第17段。誠然，原審法官在該段的表述或可說是不盡清晰，故此遭受批評也不難理解。然而，該段判詞絕不可斷章解讀。我等認為，若然在解讀該段時一併考慮判案書的其餘部分，尤其是該段之前的數段内容，便足以清楚瞭解原審法官的意思。

21.裁決理由書清楚顯示原審法官已仔細考慮他席前的所有證據，且已在顧及不在犯罪現場證據的情況下公平地評估X小姐的可信性。他首先詳述X小姐的證言（第3至8段），並考慮她接受盤問時被問的問題以及辯方大律師向他指出的不一致的證供（第9至11段）；然後在第14段提及辯方第一證人所提供的不在犯罪現場證據。經過這些步驟之後，他才在第16段表達結論，認為X小姐的證言令人信服、強而有力，並且完全屬實。因此，我等並不認為原審法官在分析證供時採取錯誤方式又或在沒有考慮辯方案情和辯方第一證人的證言下接納X小姐的證供。原審法官接納她的證供前，必已信納有關的不在犯罪現場證據根本不能令X小姐的證言出現任何疑問。他在第17段中說“已經接納X小姐……的證供”時，似乎只是想提及他在對上一段中就X小姐的證供而達致的結論。

22.儘管X小姐受到盤問及出現了不在犯罪現場證據，但原審法官提出了充分理由以解釋他為何相信X小姐所言屬實。對於辯方第一證人的證供，正如代表控方的陳專員在其案由陳述書第45段指出（這點亦未受到真正質疑），該等證供的質素差強人意︰除了受到爭議的單一關鍵事實（即他於2005年 8月5日下午12時30分至下午2時在醫院看見上訴人）之外，他未能憶述任何其他細節，例如上訴人於該段時間在醫院做了什麼，又或他（證人）於當日稍後得知外祖父已離世後返回醫院時有沒有再看見上訴人等等。原審法官拒絕接納他的證供，實不足為奇。正如上訴法庭指出，觀乎有關證據，原審法官接納X小姐的證供及拒絕接納辯方第一證人所提供的不在犯罪現場證據，是有理可據的。

23.原審法官曾經聆聽X小姐（她作供了三天）和辯方第一證人的證供，並曾在考慮後者的不在犯罪現場證據的情況下仔細分析前者的證言。除非能夠證明原審法官在分析證供時採用了錯誤的方法，否則他對證人是否可信和可靠的評估不應受到干預。我等不認為原審法官在處理不在犯罪現場證據時出錯，他處理證據的方式也沒有偏離公認準則和從而對上訴人造成不公。因此，第五項控罪的定罪判決必須維持。

結論

24.基於以上理由，上訴理據不足，須予駁回。

上訴人：由黃嘉錫律師事務所延聘大律師H M McGowan先生代表。

答辯人：由律政司助理刑事檢控專員陳詠嫻女士代表。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]