香港特別行政區 訴 湯啟文

HCMA 395/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第395號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第84號)

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判 案 書

1.本案上訴人湯啟文被控十九項控罪，控罪可分為以下兩大類別。控罪一至三，要約向消費者提供已應用虛假商品說明的服務，違反香港法例第362章《商品說明條例》第7A條及 18(1) 條。控罪四至十九，就消費者作出構成不當地就產品接受付款的營業行為，違反香港法例第362章《商品說明條例》第13I條及 18(1) 條。上訴人否認所有控罪，裁判官經審訊後，裁定上訴人控罪一至十八罪名不成立，但裁定上訴人控罪十九罪名成立。上訴人不服裁判官對控罪十九的定罪裁決，提出上訴。

2.上訴人於審訊及上訴聆訊時，均由大律師代表提出抗辯。

3.控辯雙方於審訊時按香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條處理雙方並無爭議的事宜及呈遞有關文件證物。承認事實處理了有關的商業登記文件，購買服務的單據，和十九名客人的書面證人口供，與及上訴人的會面紀錄。

4.控方於審訊時共傳召了二十四名證人作供，包括十九名客人，即控方證人一至控方證人十九。公司職員黃女士 (控方證人二十) 及黎小姐 (控方證人二十三)、另一婚禮服務公司的負責人顏先生 (控方證人二十一)、長榮大廈8樓A座的業主 (控方證人二十二) 與及提供倫敦的士服務的陳先生 (控方證人二十四)。

5.控方案情簡而言之是指上訴人於不同的地址經營數間婚禮服務公司，向客人提供婚禮一條龍的服務，服務包括安排證婚律師、攝影、租禮服、化妝、花車及旅遊巴士等。於2015年2月28日至2016年1月9日期間，控方證人一至控方證人十九於不同時間分別到上訴人不同的公司購買不同服務。有關控罪一至控罪三的客人已獲得大部分的服務，但他們最終未有取得結婚的相片和影片。至於有關控罪四至控罪十八的客人，他們分別於2015年11月6日至2016年1月6日向公司購買不同的服務。而他們需要公司提供的服務的日期分別是於購買日後一個月至十一個月之後不等。

6.就著控罪十九，客人陳先生 (即控方證人十九)，購買服務日期為2016年1月9日。而他服務所需要提供的日期是十三日後，即2016年1月22日他結婚當天。陳先生以1,780元租用了六小時的二十九座輕型小巴服務，當時是由上訴人向控方證人十九銷售。其後當該些客人因看到網上的貼文，他們於2016年1月8日到公司與上訴人理論，商討退款事宜，最終上訴人同意修改合約的條文。但於1月中，部分客人再到上訴人公司，發現公司已在2016年1月15日關門，結束營業。

7.就著控罪四至控罪十九的所有客人的結婚日期均是在2016年1月15日，即公司關門結束營業之後，他們全部均沒有獲得已付了款項購買的服務，包括禮服租賃、化妝、攝影、花車及旅遊巴士等。

8.如前述，控罪十九的客人，即控方證人十九陳先生，於2016年1月9日到金都商場的110號舖，由上訴人向控方證人十九銷售。控方證人十九最終以1,780元租用六小時的二十九座輕型巴士服務，作為他2016年1月22日 (即十三天之後) 結婚之用。控方證人十九於1月21日再到公司查詢時，發現店舖已關門。他即時致電公司的二十四小時電話，亦沒有人接聽。自控方證人十九購買服務開始，至2016年1月21日，公司也沒有聯絡控方證人十九有關租車的安排。有關的單據亦是由當時接待他的上訴人所簽發的。

9.證據顯示，上訴人於2016年1月中左右，他曾聯絡另一間婚禮服務公司的顏先生，商討顏先生是否會接收上訴人的公司。顏先生表明他因不清楚上訴人公司的財務情況，因此他不會接收上訴人的公司。

10.提供倫敦的士服務的陳先生供述，他認識上訴人已有十多年，自2004年，他已開始向上訴人提供倫敦的士作花車租賃服務。他供述，他估計自2014年開始，上訴人共欠他約四至五萬元的服務費用，但他不能提供任何文件、單據證明。

11.長榮大廈8樓A座業主，確認證人黃小姐與及一位彭小姐於2015年6月5日簽訂上述單位的租約，租期自2015年6月1日起生效，租約為期兩年，租金為20,000元。於簽約時，業主收取了一個月租金及兩個月按金，但簽訂租約後，業主一直沒有再收到租金，最終業主向土地審裁署申請收樓。

12.上訴人於審訊時選擇不作證，亦不傳召辯方證人。辯方於審訊時是依賴上訴人於其會面紀錄內的解釋。辯方不爭議客人在不同的公司購買了有關的服務。而就著控罪十九而言，辯方於審訊時爭議上訴人在他接受控方證人十九付款時，是否會有合理理由相信能在合理時間內提供服務。此外，辯方亦倚賴條例第26條的法定免責辯護。

13.上訴人於其會面紀錄內指，他的公司一直運作良好，亦可提供服務給客人。但因2016年1月初網上帖文對其公司作出負面報導，令致大批客人於1月8日湧至其公司要求退款，對公司的聲譽造成損害，令原本的供應商未能提供服務，引致公司周轉不靈。上訴人強調，他於銷售服務時，他是預期將服務提供客人，只是因1月8日的事件，令公司無法繼續經營。

14.裁判官於裁斷陳述書第8至11段 (上訴宗卷第33頁) 指出辯方於審訊中的爭議事宜。裁判官指出，「八，辯方就客人在不同公司購買了有關的服務沒有爭議。九，辯方的爭議主要就第一至三項控罪，在要約向消費者提供服務時，被告人是否知道是一虛假商品說明。十，就第四至十九項控罪，被告人在接受客人付款時，是否會有合理理由相信在合理時間內提供該服務。十一，另外，辯方也倚賴條例第26條的法定免責辯護」。

15.裁判官於考慮各證人的證供後，裁判官最後裁定各名證人，包括兩名公司員工黃女士及黎女士、婚禮服務公司的顏先生、業主及所有客人均是誠實、可信、可靠的證人，裁判官並接納他們的證供。

16.裁判官分析了公司職員黃女士的證供後，信納她證供所說公司自2013年已開始運作，期間公司曾被人中傷，因此曾多次轉名。但所有不同公司名下的單據均屬有效，公司亦能如常提供服務。在1月8日的突發事件之前，公司運作正常，亦提供服務給客人。只是當天太多人到公司理論，影響公司的聲譽。

17.裁判官亦接受黃女士證供所說，與此同時，上訴人的服務供應者，如租賃花車的陳先生、攝影師等，亦因負面報導而對上訴人失去信心，因而影響到正常的服務運作。

18.就著控罪一至控罪三，裁判官考慮了陳詞與及案中證據後，最終裁定法庭未能從證據中推論上訴人在要約時已知悉將要提供的商品說明屬虛假，因此裁判官裁定控罪一至控罪三罪名不成立。

19.就著控罪四至控罪十八，裁判官考慮了案中情況後，亦認為法庭未能作出推論，即上訴人是沒有合理理由相信公司能在合理時間內提供有關產品，因此亦裁定控罪四至控罪十八罪名不成立。

20.就著控罪十九，裁判官指出，就著控罪十九不當地就產品接受付款的控罪，控方主要依賴第 13I(2)(c)(ii) 段，即沒有合理理由相信該商戶能 (如在接受該付款時) 在合理時間內供應有關產品。

21.本席聽取了雙方陳詞，明顯地，控方證人十九的證供是他要求租用輕型小巴於他結婚當天 (即1月22日) 使用，因此控方證人十九於付款及進行交易時，已清楚表明他需要的小巴服務是在2016年1月22日他結婚當天使用，因此不應是如裁判官所說，控方倚賴第 13I(2)(c)(ii) 段，即 (如在接受該付款或代價之時或之前沒有指明期間) 在合理時間內供應有關產品，而應是第 13I(2)(c)(i) 段即「在其接受該付款或代價之時或之前所指明的期間內供應有關產品」。但裁判官上述謬誤並不影響本上訴爭議事項的考慮及上訴結果。

22.裁判官指出，控方證人十九在2016年1月9日購買服務時，已發生了1月8日的突發事件。再者，控方證人十九所要求提供服務的日期只是在十三日之後，服務日期頗為接近。裁判官認為基於1月8日所發生的突發事件，加上需要提供服務是在交易後十三天，裁判官認為上訴人在接受付款時，已很清楚公司當時的狀況。再者，控方證人十九在購買服務後，上訴人公司一直沒有聯絡客人，控方證人十九是在結婚的前一天到公司才知道公司關了門，控方證人十九致電公司的二十四小時電話亦沒有人接聽。

23.裁判官於考慮案中證據後，最後裁定上訴人的身分構成商戶，而控方證人十九屬消費者，有關的行為構成營業行為，而上訴人是有作出該等營業行為。裁判官於考慮案中證據後，裁定法庭可作出唯一及無法抗拒的推論，即上訴人於接受控方證人十九付款時，上訴人並沒有合理理由相信公司將能在合理時間內供應有關的產品。

24.就著第26條的免責辯護，裁判官指出即使有第26條(1)(a)(i)(C) 及 (E) 段的情況出現，上訴人仍需在相對可能性的衡量下，證明第 26(1)(a)(ii) 項，即上訴人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免干犯該罪行。裁判官指出，於上訴人與另一婚禮服務公司的顏先生商討接手過程中，上訴人應予控方證人十九保持聯絡。當上訴人知道顏先生不會接手上訴人的公司時，上訴人亦應通知控方證人十九，和提供一些協助，例如提供其他的租車公司的資料給控方證人十九，而不應是默默無言地讓控方證人十九找上門，才知道公司已關門。此外，公司的電話亦一直無人接聽。

25.裁判官認為，上訴人明顯不能在相對可能性的衡量下，證明他已盡一切應盡的努力，避免干犯該罪行，因此裁定辯方未能依賴第26條的免責辯護。裁判官最後裁定控方已在毫無合理疑點下證明控罪十九不當地就產品接受付款這罪行。

26.根據香港法例第362章《商品說明條例》第13I條：

「 13I. 不當地接受付款

(1) 任何商戶如就任何消費者作出構成不當地就產品接受付款的營業行為，即屬犯罪。

(2) 如任何商戶就某產品(有關產品)接受付款或其他代價，而在接受時 ——

(a) 該商戶意圖不供應有關產品；

(b) 該商戶意圖供應與有關產品有重大分別的產品；或

(c) 沒有合理理由相信該商戶將能 ——

(i) 在其接受該付款或代價之時或之前所指明的期間內，供應有關產品；或

(ii) (如在接受該付款或代價之時或之前沒有指明期間)在合理時間內，供應有關產品，

則該商戶即屬不當地就有關產品接受付款。」

裁判官指出，就著上述控罪，控方需證明一，商戶；二，消費者；三，作出；四，構成不當地就產品接受付款；五，營業行為。

27.而就著條例第26條的免責辯護，其內容如下：

「 (1) 在任何就本條例所訂罪行而進行的法律程序中，除第(2)款另有規定外，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立—

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點—

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致—

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由；及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行—

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；及

(b)  控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

28.就著本上訴，代表上訴人的陳國維大律師於其2017年8月16日存檔的定罪上訴的完備理由中，針對控罪十九的定罪提出以下完備上訴理由，「一，裁判官於考慮《商品說明條例》（香港法例第362章）第26條的免責條款時犯上法律錯誤，錯誤以相對可能性為考慮上訴人有否採取一切合理的防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免干犯罪行的舉證標準，因而錯誤裁定上訴人未符合免責條款的條件，及錯誤裁定上訴人罪名成立（見裁判陳述書第50至54段）。二，裁判官於考慮第十九項控罪時，錯誤把2016年1月8日（突發事件的發生日期）推論為上訴人知悉自己無力經營公司的關鍵時間，而以此作為上訴人於接受付款時沒有合理理由相信能供應相關服務之基礎，使定罪不安全及不穩妥（見裁判陳述書第58至65段）及/或；三，裁判官於考慮第十九項控罪及《商品說明條例》（香港法例第362章）第26條的免責條款時，錯誤把接受付款後的時段納入為干犯罪行的關鍵時段，而依賴上訴人接受付款後的作為及/或不作為裁定上訴人沒有採取一切合理的防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免干犯罪行，使定罪不安全及不穩妥（見裁判陳述書第61至65段）」。

29.就著上訴理由一，答辯人同意根據第26條，倘若被控人要倚賴條例提供的法定免責辯護，被控人只需要負上提證責任(evidential burden)，即被控人必須提出充分證據帶出爭論點，即上訴人干犯第13I條罪行，是因為第 26(1)(a)(i) 條下的 (A) 至 (E) 的事項。及根據第26(1)(a)(ii)，被控人已採取一切合理的防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免干犯該罪行。若被控人已提出達至提證責任的充分證據，則控方便需在毫無合理疑點的尺度下提出足夠證據作相反證明。

30.答辯方接受裁判官於考慮第26條的免責辯護時，錯誤地要求上訴人需按相對可能性的平衡標準，提出證據支持免責辯護所需的事項。

31.就著上訴理由三，答辯方指裁判官於考慮免責辯護的證據時，是可考慮1月8日之後上訴人的作為或不作為，答辯方指，假使被控人在接受付款之前，或接受付款時，他並無意圖提供服務。付款前或付款時亦從未採取一切合理防範措施，及並已盡一切應盡的努力以避免干犯罪行。但他隨後在服務提供的時間前才決定作出補救行為，並採取一切合理防範措施，和並已盡一切應盡的努力以避免干犯罪行。而最終在指明期間提供了服務，答辯方認為在這情況下，若條例不容許裁判官以接受付款後作出的事件或行為為免責辯護的考慮是不合邏輯。答辯方認為條例中免責辯解中的「合理防範措施」及「盡一切應盡的努力」的免責辯護，是不可能不包括一些接受付款後才作出的防範措施或補救行為。因此裁判官在衡量有關免責辯護的證據時，不可能不考慮由付款後至服務提供日期間的行為或事件的證據，否則便有違常理。

32.就著上訴理由二，答辯方指出證據顯示於突發事件之前，上訴人的公司的財政狀況一直存在問題，證據指出，提供倫敦的士服務的陳先生供述上訴人拖欠他的租車服務費。而業主的證供顯示，自2015年6月5日簽訂租約後，除收取了一個月租金及兩個月按金外，他一直沒有收過租金。而兩名員工的證供顯示，上訴人拖欠他們分別25,000元及三至四萬元的薪金。而證供亦顯示，曾有攝影師上門追收服務費。答辯人指，按員工黃小姐的證供，1月8日當天約有十名客人到店舖查詢，並由上訴人親自處理。當時上訴人已吩咐黃小姐未來數天不用上班。而上訴人於其會面紀錄更指，於1月8日有百多人眾集在其店舖，而當天發生的事件使其公司無法經營。答辯人指，證據顯示明顯地上訴人於1月8日已心知公司無法運作下去。

33.而於上述情況下，上訴人仍於1月9日接受控方證人十九的付款，答辯人指明顯地上訴人於接受控方證人十九付款時，他是沒有合理理由相信公司能在指明的期間內提供控方證人十九所購買的租車服務。

34.本席先處理上訴理由二，即有關突發事件的發生，與及上訴人對突發事件的處理而衍生的問題。

35.證據清楚顯示，自2015年6月5日簽訂租約後，業主除收到一個月租金和兩個月按金外，業主一直沒有收到任何租金。雖然簽訂租約的是公司的一名員工和另一人，而非上訴人，但上訴人作為公司的營運者，他自必清楚公司租用處所後一直沒有支付任何租金，明顯地，他清楚明白公司的財政出現問題。再加上員工黃小姐及黎小姐的證供顯示，上訴人拖欠二人分別25,000元及三至四萬元的薪金，再加上曾有攝影師到店舖追收服務金，與上訴人拖欠倫敦的士服務供應者陳先生的服務費。證據清楚顯示，上訴人是知道案發時他的公司出現嚴重的財政問題。再加上1月8日的事件，按上訴人於會面紀錄內的解釋，該事件對上訴人的公司造成極大影響，「因為畀呢位人士引發嘅騷動，令到公司無法營運做生意，係喺1月8號」(上訴宗卷第73頁上訴人之會面紀錄)。

36.再加上於1月9日，上訴人收取控方證人十九的租車服務費後，至上訴人的公司於1月15日關門期間，上訴人從沒有通知控方證人十九他的公司將結業，無法於控方證人十九結婚當天提供控方證人所需的租車服務。這亦可協助法庭作出裁判官的推論，即上訴人於1月9日收取控方證人十九租車服務費時，上訴人並沒有合理理由相信他能在控方證人十九結婚當天提供控方證人十九所購買的租車服務。本席認為裁判官在這課題的考量，和他所作出的推論並無任何剛愎武斷，不合情理，有違案中證據或錯誤考慮案中證據的問題存在。本席不會干預裁判官於案中作出的推論。

37.就著上訴理由一，本席考慮了第26條免責辯護的條文，就著第26條第1款 (a)(i)，條文清楚指出「(a) 有充分證據舉出以帶出以下爭論點」。這明顯是要求被告人具有一提證責任，即evidential burden，而並不是如裁判官所說，被控人需按相對可能性的平衡標準證明免責辯護內所需的事項。再加上第1款 (b) 指出，「控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明」，這更清楚顯示如被告人能達到提證標準的要求，那控方便需按無合理疑點的標準提出相反證明。因此裁判官案中指，上訴人需在相對可能性的衡量下，證明第26條免責辯護所需證明的事項是錯誤的。

38.但正如答辯方及上訴方均同意，裁判法院上訴案件是以重審方式進行，本席仍需考慮案中證據是否支持上訴人以第26條的免責辯護提出抗辯。上訴人於上訴理由三指出，裁判官不應考慮上訴人於1月9日跟控方證人十九交易之後的作為和不作為，原因是就著免責辯解的第 26(1)(a)(i) 中的干犯罪行的原因，就著時間性而言，理應是於干犯罪行前所發生。亦因此於考慮「採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力以避免干犯罪行」，這些措施以及努力亦應是指發生於干犯罪行之前，而並不是指干犯罪行以後的作為或不作為。

39.本席不同意答辯方這方面的陳詞。於考慮上訴人是否採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力以避免干犯罪行時，裁判官不應考慮一些發生於1月9日之後的作為或不作為，因明顯地，於1月9日之後發生的事情出現之時，第13I條的罪行經已出現，本席認為裁判官於考慮第26條免責辯解時，他不應考慮控方證人十九於1月21日到店舖，得悉店舖關了門，致電公司二十四小時電話亦沒有人接聽，和期間公司一直沒有聯絡他這些作為及不作為。

40.但本席認為於1月9日控方證人十九到上訴人的公司，並由上訴人向控方證人十九銷售時，證據已清楚顯示上訴人當時是沒有合理理由相信他將能在控方證人十九結婚當天提供控方證人十九所需要的租車服務，原因便如前述。當時上訴人應盡的努力，明顯地便是他不應跟控方證人十九進行租車的租賃交易，這對上訴人而言是輕而易舉，且是他作為公司營辦者應盡的努力。但上訴人於他知道他沒有合理理由相信他能在控方證人十九結婚當天提供控方證人十九所需的租車服務的情況下，仍選擇接受控方證人十九的付款。本席認為證據清楚顯示上訴人未能符合免責辯解的提證責任的要求，即舉出充分證據帶出以下爭論點，即他已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免他本人干犯控罪十九的控罪。本席認為案中證據清楚顯示按1月9日的情況，上訴人絕對可以不接下控方證人十九租車的生意，而待公司情況明朗後才繼續接受新的訂單及生意。

41.按前述討論，雖然裁判官就著免責辯護犯了一些法律錯誤，即他錯誤地要求上訴人證明免責辯護條款所需的事項，及裁判官錯誤地考慮了一些1月9日後所發生的事情和不作為，但證據清楚顯示，上訴人於1月9日控方證人十九到其公司時，上訴人完全沒有合理理由相信他將能於控方證人十九結婚當天提供控方證人十九所需的租車服務。於當時，明顯地上訴人應盡的努力便是不接下控方證人十九的生意，而待情況明朗後才作進一步決定。本席認為就著證據而言，上訴人未能按提證責任舉出證據，帶出他已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免他干犯控罪十九的罪行的爭論點。而事實上，案中證據亦足以在無合理疑點的標準下證明當時上訴人應該盡的努力，便是不接下控方證人十九的生意，而待他公司的情況明朗化下才作進一步的經營。

42.高等法院原訟法庭法官麥偉德 (當時官階) 在HKSAR v Ip Chin Kei ([2012] 4 HKLRD 383) 一案中，道出了法庭在處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

(一) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷和對證人的誠信評估。

(二) 決定裁判官是否犯錯，而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義及。

(三) 即使沒有找出裁判官的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，如證據不足，亦也應裁定上訴得直。

43.本席就著案中證據進行了重新聆訊這法例規定的責任，就著控罪的元素而言，本席認為證據清楚顯示控方已按無合理疑點的證案標準，證明第13I條控罪的所有構成元素。而就著第26條的免責辯護，本席裁定被告人並沒有採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免他干犯本案的控罪。

44.基於前述原因，本席駁回上訴人的定罪裁決。

答辯人： 由律政司高級檢控官陳冰華代表香港特別行政區。

上訴人： 由王婕妤律師事務所延聘陳國維代表。